데리다와 법: 적법한 허구들(1/3)

데리다와 법: 적법한 허구들(1/3)

마가렛 데이비스(Margaret Davies)
김우리

세 개의 텍스트, 하나의 법. 또는 마찬가지로 세 개의 텍스트, 정초되지 않은 법(no founded law) 혹은 반-토대의 정초되지 않은 법(an unfounded law of anti-foundation). 나의 논평의 기반으로 삼으려고 하는 데리다의 세 개의 텍스트는 가장 공공연하게 혹은 가장 직접적으로 법의 문제를 다루는 것들 중의 일부이다. 나는 순전히 편의상 텍스트들을 이렇게 구별하는데, 왜냐하면 내가 보기에 데리다의 작품들 대다수는 어떤 식으로든 법의 문제를 다루고 있기 때문이다.^[각주:1] 그러나 내가 여기서 다루고자 하는 텍스트들은 모두 법을 명명하며ㅡ『법 앞에서(Devant la loi)』, 『장르의 법칙(The Law of Genre)』, 『법의 힘(Force of Law)』^[각주:2]ㅡ 이 장의 맥락 속에서 이러한 법을 명명하기(naming of law)는 특별한 중요성을 지닌다. 그 명칭에서 텍스트는 자신의 합법적 내용을 스스로 선포하고 거기에 권위를 부여한다. 데리다가 『법 앞에서』에서 다음과 같이 언급하듯이 말이다. “일종의 음모(intrigue)가 이미 법을 명명하는 이 제목 안에서 명백하다... 마치 법이 자신을 명명한 것처럼.”^[각주:3] 이러한 언급은 여기서 내가 관심을 가지는 법리학상의 문제틀이 지닌 바로 그 핵심으로 이어진다. 법의 자기-이름붙이기[자격을 주기](self-entitlement)는 헌법적 권한(constitutional mandate)으로 번역된 어버이의 “왜냐하면 내가 그렇게 말했으니까”에 지나지 않는다. 그리고 ㅡ적법성의 수호자이자 옹호자로서ㅡ 주류 법철학은 적법성의 절대적 원천을 발견하거나 기술하려고 시도하면서 이러한 자의성에서 벗어나려고 애써 왔다. 이 “법의 법” 또는 “권위(authority)의 원천”은 법철학자들을 사로잡았을 뿐만 아니라, 시민이나 법무관 모두에 의해 실재적 힘을 지닌 것으로 추정된다. 그리고 특정한 법률 체제를 수용하지 않는 사람에게 그것은 법을 수호하고 집행하는 사람들의 편에 대한 협상이나 타협, 화해의 거부를 나타낸다.
앞으로 내가 설명할 것처럼, 법의 원천과 본성 또는 법칙을 발견하려는 철학적 기획은 몇몇 해결할 수 없는 모순과 역설로 인해 시달려왔다. 법에 관한 데리다의 작업은 이러한 이론적 난제들을 해결하는 것이 아니며, 또한 개념적으로 통일되거나 일관된 법의 모습(picture)을 현상하지 못했다는 이유로 전통적인 법 이론에 대한 전면적인 거부를 필연적으로 수반하지도 않는다. 법과 관련된 데리다의 작업은 우리로 하여금 법적 사고의 모순과 역설을 개념적 실패(아마도 자기-반성성(self-reflectiveness)의 실패로서를 제외하고)로가 아니라, 의미(따라서 규범성과 권위, 이해)의 심장부로 이어지는 체계적인 철학적 문제로 볼 수 있게 해준다. 달리 말해, 법철학과 법체계의 간극과 모순은 또한 일반적으로 철학적 체계의 간극과 모순이다.
법 이론에 바탕을 두고 이 장에 접근하는 사람들에게 아마도 몇 가지 추가적인 입문적 요점들(introductory points)이 만들어져야 할 필요가 있을 것이다. 첫째, 여기서 제기되는 “법”이 무엇인지에 관한 쟁점이 있다. 주류 법철학은 ㅡ명백한 이유 때문에ㅡ 실증적인 제도화된 법률에 집중하는 경향이 있으며, 성정체성이나 사회적 관습, 문학 작품 집필에 대한 규범과 같은 우리의 실존에 영향을 미치는 다수의 다른 유형들에 관한 규정(prescription)에는 집중하지 않는다. 실제로 존 오스틴은 이러한 규범들 중 많은 것들이 부적절하거나 때로는 은유적 의미에서만 “법”이라고 말했으며^[각주:4], 영미 법 이론은 이러한 성격화(characterization)를 수용하는 경향이 있다. 물론 이것이 “법”이라는 용어가 사용될 수 있는 유일한 방법은 아니며, 다른 주제에서와 마찬가지로 법에 관한 데리다의 글은 여러 층위에서 작용하기 때문에 그 애매성과 교차지점들이 더 쉽게 확인될 수 있을 것이다. 이것은 “법”이 제도화된 실증적인 법, 프로이트가 분명하게 표현한 바와 같은 사회-심리학적 발전의 법, 도덕 법칙임과 동시에 문학적 생산의 법칙인 『법 앞에서』에서 가장 잘 드러난다. 그렇기는 하더라도, 이 장에서 나는 고의적으로 법 이론의 더 전통적인 주제에 대한 분석에만 한정했지만, 오스틴의 “은유적” 법칙으로부터 그것의 궁극적으로 분리 불가능하다는 것을 가리키려고 시도하였다.
둘째로, 이 다양한 “법”의 가능한 차원들 안에서 데리다가 제도적 법률에 초점을 맞출 때, 나에게는 그가 실증주의자의 관점을 자신의 출발점으로 삼는 것처럼 보인다. 실증주의자의 관점은 본질적으로 법이 자신의 “타자”, (법철학에 의해 흔히 소위 “도덕성”이라 불리는 규범들의 모호한 집합으로 특징지어지는) 비(非)법과 분리되어 있거나 분리될 수 있다고 말한다. 전통적 “법” 개념에 대한 이러한 강조는 『법의 힘』에서 특히 명백하다. 이것을 강조하는 것은 중요하며, 데리다의 접근은 법이나 법실증주의에 대한 내적이거나 외적인 비판의 형태가 아니라, 법에 대한 이념의 개념적 경계를 심문하는 형태를 취한다는 것을 지적하는 것이 중요하다. 따라서 데리다가 실증주의를 법 이론으로서 받아들인다거나 거부한다고 명백하게 진술하는 것은 가능하지 않다. 그보다 이 텍스트들의 요점은 실증주의적 법 이론의 개념적 한계를 드러내고, ㅡ법 외부나 법 내부에서가 아니가 법의 한계에서ㅡ 윤리적이거나 정치적인 문제가 발생할 수 있는 대안적 장소를 제시하는 과정 속에서 법에 대한 실증주의적 통념을 해체하거나 그 통념의 “침전물을 제거하는(de-sediment)” 것이다. 흥미롭게도 이 개념적 한계들 중 대다수는 실증주의적 사상가들에 의해 다양한 방식으로 인정되어왔지만, 자주 얼버무려지거나 충분히 강조되지 않는다.

Jacques Derrida, Before the Law

1.법을 시작하기

그렇다면 정통 법 이론이 구상한 법적이거나 규범적인 체계들의 구조에 대한 몇 가지 관찰로 시작해보자. 나는 나중에 이 문제로 다시 돌아올 것이지만, 그것을 단도직입적인 방식으로 더 복잡한 데리다의 문제틀로 제기하고 싶다. 이러한 입문적 요점들은 상대적으로 간결하게 진술될 수 있다.
첫째, 지난 이백 여년의 주류 법 이론은 어떤 객관적이거나 절대적인 방식으로 법에 관한 지식에 토대를 놓으려는 근대적 열망에 의해 형성되어 왔다. ㅡ법 앞에서의 평등과 정부에 대한 합리적 기반의 바람직성(desirability)과 같은ㅡ 특정한 계몽주의와 자유주의적 이상에 의해 추동된 법에 관한 근대적 사유는 법의 권위 그리고 불평등하며 겉보기에 비합리적인 이전의 법적 교리의 실천과 믿음을 방지하는 법에 대한 권위적 지식의 토대를 확인하려고 시도해왔다. 법에 대한 근대적 사유는 확고하게 법을 개별적인 인간 위에 놓는데, 이는 법적 권위의 원천이 틀림없이 어떤 우월하거나 초재적인 현존(transcendent existence)을, 적어도 객관적으로 확인할 수 있고 확실한 현존을 가지고 있다는 것을 의미한다. 그리하여 동시대의 자연법 사상은 아마도 변덕스럽지만 어쨌든 법의 입안자로서 무한하고 불가지한 신으로부터 물러나는 경향이 있으며, 신의 자리에 “실천 이성”^[각주:5]이나, 훨씬 대중적인 판본으로는 자연 물리 법칙과 같은 더 과학적으로 근거를 둔 원리들을 선호해왔다.^[각주:6] 이와 유사하게 법실증주의의 성장과 현재의 우세는 법이 기술될 수 있으며, 반박의 여지없이 어떤 기본적인 원리에 근거를 두고 있고, 법의 중립성을 위협할 수 있는 모든 인간 정치의 불안정성으로부터 (실제적으로는 아닐지라도) 개념적으로 분리될 수 있다는 통념에 기반하고 있다.^[각주:7] 비-법적 영향력에 의해 오염되지 않을 “순수한” 법 이론에 대한 켈슨(Kelsen)의 생각은^[각주:8] 이 문제에 대한 유익하고 엄밀한 접근을 제공하는데, 그의 작업은 실증주의적 사유에 대한 나의 논평이 지닌 몇몇 측면에 기반을 제공할 것이다.
둘째, 법적 권위의 토대를 확보하려 했던 이 근대주의자들 중 어느 누구도 분명하게 법에 대한 순수한 기술을 제공하고자 하는 욕망과 일치하는 기본 원리를 만족스럽게 확인하는 데 성공하지 못했다. 이 실패의 철학적인 이유는, 데리다의 작품이 가리키는 것처럼 그 함축이 광범위하다 할지라도 합리적으로 간단하게 진술될 수 있다. 실증주의적 토대론이 지닌 문제의 일반적 차원을 이해하기 위해 우리는 아주 잠시 비트겐슈타인에게 의지해야 할 필요가 있다. 그는 규범적 권위를 찾으려는 것은 애써 이유를 찾아 파고드는 것과 같다고 상상한다. 규칙이나 법률과 맞닥뜨렸을 때 나는 “내가 왜 이 규칙을 따라야 하는가?”라고 묻는다. (비트겐슈타인은 다음과 같은 질문에 더 관심이 있다. “이 규칙이 무엇을 의미하는지 나는 어떻게 아는가?” 그러나 궁극적으로 규칙이 무엇을 의미하는지를 아는 것과 그 배후에 어떤 권위가 놓여 있는지를 아는 것은 긴밀하게 연관된 질문이다. 다시 한 번 내가 아래에서 논의할 데리다가 수행문과 법의 해석적 기반을 연결시키는 것은 이 지점을 명확하게 만든다.) 따라서 나는 규칙ㅡ예를 들어 더 기본적인 규칙ㅡ의 정당성을 찾고, 그 다음 더 기본적인 규칙의 정당성을 찾고 이것은 계속된다. “만일 내가 정당성을 고갈시켰다면, 만일 기반암(bedlock)에 도달했다면, 내 삽(spade)은 뒤로 젖혀질 것이다. 그러고 나서 나는 ‘이것은 그냥 내가 하는 것이다.’라고 말하는 경향이 있다.”^[각주:9]그러므로 우리는 문제에 직면하게 된다. 우리의 규칙들 밑에 있는 잠재적으로 무한한 이성의 퇴행은 어떤 지점에서 멈추어야 하지만, 그것은 우리가 합리적인 기원에 또는 법의 밖으로부터 그 안의 경계를 분명하게 표시하는 장소에서 멈추지 않는다. 그것은 더 이상의 철저한 검토의 주제가 될 수 없는 하나의 추정이나 전제로 단지 거기 있을 뿐이다.
이것이 정확하게 한스 켈슨(Hans Kelsen)이 모든 법에 권위를 부여하고, 법적 규범과 비-법적 규범을 분리하는 기본 원리를 확인하려고 시도할 때 반복해서 직면하고 있는 문제이다. 켈슨은 법률 체계의 각 규범은 그 체계 내의 더 높은 권위를 지닌 규범에 의해 권위가 부여된다고 말했다. 예컨대, 당신이 도로에서 과속으로 벌금을 물었을 때, 켈슨에 따르면 당신은 개별적인 규범(당신에게만 적용되는 규범)에 종속된다.^[각주:10]당신은 그러한 벌금을 부과할 수 있는 권위를 경찰관이 어디에서 얻는지 물을 수 있으며, 당신은 의회법(an Act of Parliament)(또는 관습법 체계 안에, 판례 안에)이 있다는 것을 알게 될 것이다. 의회법은 일정한 속도를 초과하여 여행하는 것을 금지하며 특정인이나 특정기관에 벌금을 부과할 수 있는 권위를 부여하는 일반적인 규범을 정한다. 만일 당신이 몹시 집요하다면, 의회법이 어디에서 타당성을 얻는지 물을 것이며, 당신은 성문 헌법(written constitution)은 아니더라도 의회에 그러한 사회 규칙을 창조할 수 있는 권위를 주는 헌법의 몸체(body of constitutional law)가 있다는 것을 알게 될 것이다. 나아가 켈슨은 현재의 헌법 질서는 (만약 그러한 것이 존재한다면) 앞선 헌법에 의해 권위가 부여되며, 그리고 마침내 당신은 그 이전의 법적 질서에 대한 혁명 또는 일부 과격한 위반이 있었던 “역사적으로 최초의 헌법”을 발견하게 될 것이라고 말한다.^[각주:11] 하지만 자연스럽게 무엇이 그 헌법을 타당하게 해주는지 묻는 것은 여전히 가능하며, 여기가 켈슨이 기반암(bedrock)에 부딪히는 곳이다.
켈슨의 해결책은 “기본 규범(basic norm)”을 제안하는 것이었는데, 그는 이를 가설, 전제, 그리고 마지막으로 허구로 다양하게 기술했다.^[각주:12] 그 자체로 켈슨의 기본 규범은 타당하지도 않고 무효하지도 않다. 즉 기본 규범은 타당성에 관해 더 이상 질문할 수 있는 여지가 없기 때문에 타당할 수 없으며, 그 자체가 모든 타당성의 원천이기 때문에 무효일 수 없다. 그것은 타당성에 관한 질문 너머에 있다. 따라서 켈슨에 의하면, 그것은 허구, 혹은 보다 정확히 “적합한(proper)” 허구이다. 왜냐하면 기본 규범은 현실(reality)과 모순되며(그것은 법으로 현존하지 않으며, 단지 개념적 구축(construct)일 뿐이다), 자기 자신과 모순되기 때문이다(그것은 법의 권위를 부여하는 것(authoritative of law)지만, 그 자체는 자신이 법에 권위를 부여하는 방식으로 권위가 부여되지 않는다).^[각주:13] 게다가 기본 규범이나 “허구”는 경험적으로 알아차릴 수 있는 권위의 제도적 정초가 아니라, 법적 규범으로서의 규범에 대한 수용이 기반하고 있는 개념적 조건이다. 달리 말해, 그것은 규범을 법으로 만드는 초월적 정신(transcendental mind)의 조건이지, 법의 구체적인 원천이 아니다. 그러나 그렇지 않으면 완전히 “주관적인” 질서나 규범이 규범으로서 “객관적으로” 이해되는 조건이라는 의미에서, 그것은 법의 원천이다.^[각주:14] 기본 규범은 법률 체계 속에서 객관성의 구축을 위한 조건이다. 달리 말해, 그것은 법이 인간의 의지보다 우월하다고 간주되는 것을 보장하는 것이다.
법의 중심에 있는 이 역설 또는 불확실성은 켈슨의 사유에서만이 아니라 H.L.A. 하트와 같은 다른 법 이론가들의 작업에서도, 그리고 다양한 법률과 관련된 문제(puzzle)에서도, 가장 현저하게는 의회 주권의 역설(the paradox of parliamentary sovereignty)에서 나타난다.^[각주:15] 분명히 법의 자기-정당화(legal self-justification) 시도는 어떤 시점에 이르러 그 구조 안에서 실패할 수밖에 없다. 이 문제로부터의 탈출구는 권위의 원천을 엄격하게 법률 체계 밖에, 사회적이거나 정치적인, 도덕적인 질서 속에 위치시키는 것이다. 예를 들어, 동시대 실증주의 사상가 톰 캠벨(Tom Campbell)은 법에 대한 실증주의적 접근을 채택하는 데에는 건전한 윤리적인(ethical) 이유가 있다고 주장한다.^[각주:16] 즉 그것은 우리에게 권위의 원천을 주는 것이 아니라, 단순히 법과 비-법을 분리하는 것이 필요한 이유에 관한 도덕적 논쟁이다. 이 분리에 찬성하는 주장은 법 안에서 확실성의 기획을 달성할 수 없을 뿐만 아니라, 또한 내재적으로 배제적이며 잠재적으로 억압적인 영향력을 갖는 한계를 설정한다는 것이 증명될 수 있을 것이다. 그러한 이유는 법의 한계의 내재적인 비결정성(undecidability) 안에 있는데, 이것은 곧 더 분명해질 것이다.
마지막으로 법사상은 법체계를 형성하는 규범들의 구조와 체계 “내에서” 발생하는 행위 및 결정 사이에 단독적이고 선형적인 관계가 있다고 추정하는 경향이 있어 왔다. 규칙이나 교리, 원리가 주요한 법의 원천 또는 소재(素材, material)라고 가정하며, 결정은 이러한 개념적 기반에서 흘러나온다고 가정한다. 이러한 사유 방식 중 일부는 ㅡ특수한 규칙 안에서 쉽게 들어맞으며 판사에 의한 다른 능동적인 구축(active construction)을 요구하지 않는ㅡ 분명한 사건들(cases)과 ㅡ판사나 의사-결정권자로 하여금 일관된 해결책에 도달하기 위해 현존하는 규칙들과의 관계 속에서 성찰하고 구축하기를 요구하는ㅡ 어려운 사건들이 있다고 주장한다. 실증주의적 사고는 법의 일차적인 소재(素材)로서 확립된 규칙과 다른 규범과 관련하여, 법의 수행을 관련된 규범 아래 위치시킨다. 의회의 수행은 헌법에 종속되며, 사법적이며 다른 수행들은 법의 원리에 의해 규정된다. 몇몇 법 현실주의자들은, 대신 판사의 행위가 법을 구성한다고 주장하면서 이 질서를 역전시킨다. 그러나 주류 법사상에서는 여전히 규칙과 다른 관념적인(ideational) 창조물들ㅡ사실상 그것들이 법 자체라고ㅡ이 주요하다고 추정하는 한편, 계약서에 서명하거나 결혼 행사, 법에 “부합되게(in accordance with)” 결정하는 것과 같은 법적 “수행들”을 단지 이미 현존하는 법의 힘을 발휘하는 것이라 추정하고 있다고 말하는 것은 과장이 아니다. (분쟁 당사자에게 결과를 가져다주고 새로운 법을 만들 수도 있는) 판결의 수행적 측면은 일반적인 법 원리에 종속된 것으로 간주된다. 이것은 “능동적인” 법원이나 판사(“activist” court of judge)가 등장할 때 변호사들이 엄청난 불안감을 느끼는 이유를 설명해준다. 그것은 마치 의사-결정권자가 자신의 수행을 법의 초재적 원리 위에 올려놓는 것과 같기 때문이다.

1. S. Weber, “Deconstruction Before the Name: Some Preliminary Remarks on Decon￾struction and Violence,” Cardozo Law Review 13 (1991): 1811. 서두에서 데리다의 인용문에 대한 논평 참조. 이 논평은 데리다의 많은 작업에서 발생하는 “차이적 오염의 법(law of differential contamination)”이라는 주제가 있다는 것 그리고 이 법 자체가 법의 중심부에 존재하며, 법 안에 박혀있고, 법을 둘러싸고 있다는 것을 내비친다. 『법의 힘(Force of Law)』에서 데리다는 말한다. “해체적 스타일의 연구가 법(droit)의, 법과 정의라는 문제틀에 이르게 된다는 것은 정상적이며 예견할 수 있고 바람직한 것이다. ... 이는 심지어 그것들(만약 이러한 것이 존재한다면)에게 가장 고유한 장소이다.” Cardozo Law Review 11(1990): 929. 또한 Margaret Davies, Delimiting the Law: Postmodernism and the Politics of Law(London: Pluto Press, 1986) 참조. [본문으로]
2. Jacques Derrida, “Before the Law,” in Acts of Literature, ed. Derek Attridge (London and New York: Routledge, 1992), 181-220; “The Law of Genre” in Glyph 2 (1980): 202; “Force of Law: The ‘Mystical Foundation of Authority” Cardozo Law Review 11 (1990): 919; 또한 D. Cornell et al. (eds.), Deconstruction and the Possibility of Justice(New York: Routledge,1992)에서 간행되었다. 나는 Cardozo Law Review에서 간행된 판본을 참조한다. 또한 Derrida, “The Laws of Reflection: Nelson Mandela, In Admiration” in Jacques Derrida and Mustapha Tlili (eds.), For Nelson Mandela (New York: Henry Holt and Co., 1987) 참조. [본문으로]
3. Derrida, “Before the Law.” 189. [본문으로]
4. John Austin, The Province of Jurisprudence Determined (London: Weidenfeld and Nicolson, 1954), 10-12 참조. [본문으로]
5. Finnis, Natural Law and Natural Rights (Oxford: Clarendon Press, 1985) 참조. [본문으로]
6. 예를 들어, 정치적 소수정당으로서 자연법 정당(Natural Law Party)의 정신(ethos)은 우리가 자연과 조화를 이루며 살아야 한다는 것이다. [본문으로]
7. Austin, Province of Jurisprudence; H.L.A. Hart, The Concept of Law (Oxford: Clarendon, 1961); Hans Kelsen, The Pure Theory of Law, trans. Max Knight. (Berkeley: University of California Press, 1967) 참조. 기본적 원리의 형태는 이론가들에 따라 다양하다. 실증주의 전통에 대한 최근의 변호로는 Tom Campbell, The Legal Theory of Ethical Positivism (Aldershot: Dartmouth, 1997) 참조. [본문으로]
8. 법에 대한 켈슨의 사고에 대한 간결하고 철저한 설명으로는 Iain Stewart, “The Critical Legal Science of Hans Kelsen,” Journal of Law and Society 17 (1990): 273-308 참조. 또한 Iain Stewart, “Kelsen Tomorrow,” Current Legal Problems 51 (1998): 1-16 참조. [본문으로]
9. Ludwig Wittgenstein, Philosophical Investigations (Oxford: Basil Blackwell, 1958), § 217. [본문으로]
10. Kelsen, Pure Theory of Law, 199-200. 나는 켈슨이 사형 선고 집행에서 제시한 예시를 더 일상적인 것으로 바꿨다. [본문으로]
11. Ibid., 200. [본문으로]
12. Kelsen, General Theory of Norms, trans. Michael Hartney. (Clarendon Press: Oxford, 1991), 59장, “Logical Problems about Grounding the Validity of Norms.” Stanley L. Paulson, “Kelsen’s Legal Theory: The Final Round,” Oxford Journal of Legal Studies 12 (1992): 265-74 참조. [본문으로]
13. 기본 규범은 “진정한 또는 ‘적절한’ (바이힝거의 마치 ~인 것처럼의 철학의 의미에서) 허구이며, 그특징은 그러한 규범이 존재하지 않기 때문에 현실과 모순될 뿐만 아니라, ... 또한 자기 모순적이라는 것이다.”; ibid., 256. [본문으로]
14. Iain Stewart, “Kelsen Tomorrow,” 6-7 참조. [본문으로]
15. Davies, Delimiting the Law. [본문으로]
16. Campbell, Legal Theory of Ethical Positivism. [본문으로]