앤드루 샤프, <기능성에서 미학으로: 트랜스젠더 법학의 구조>(2/3)

기능성에서 미학으로: 트랜스젠더 법학의 구조(2/3)

 

 

저자:  앤드루 샤프

번역:   정규식(서교인문사회연구실 세미나 회원)

 

 

 

 

 

 

 

*본 원고는 수잔 스트라이커와 스테판 휘틀이 편저한 위의 책, <트랜스젠더 연구>의 44번째 논문을 번역한 것입니다. 

 

 

 

 

 

 

 

 

영화 <3xFTM> 스틸컷

 

 

 

7. 최근 ‘정신적, 해부학적 조화’에 관한 테스트는 호주의 맥락에서도 호응을 얻어 왔다. R 대 해리스와 맥기네스 ^[각주:1]판결에서 뉴사우스웨일스 주 형사항소법원은, ‘다른’ 남성으로 하여금 성추행을 저지르게 한 혐의로 유죄 판결을 받은 수술 후 MTF 트랜스젠더인 리 해리스를, 형법적 목적상 여성으로 간주했다. ^[각주:2]그런데 이 판결에서는 법적 인정이라는 것이, 외과 수술의 시행이라는 단순한 사실과 구분되는, 매슈스 판사가 ‘완전한’ 성별 재지정 수술이라 일컬은 것에 의존함이 드러났다.^[각주:3] 매슈스 판사가 수술이 리 해리스로부터 “생식할 능력, 또는 그녀의 원래 성별에 따라 보통의 이성애적 성교를 할 능력”^[각주:4]을 앗아갔음을 지적하기는 했지만, 또한 여성으로 분류됨에도 성적인/생식적인 측면에서는 기능적인 남성이 있게 될 가능성이 법원의 우려를 사기는 했지만, 그러한 비가역적 손실의 형상들이 이 판결의 근거가 되는 것은 아니다. 오히려 그 근거는 ‘완전한’ 성별 재지정이 가져다주는 (이성애적) 성교 능력, 중요하다 판명된 바로 그 능력이다. 이 점에서 MT 대 JT 판결의 핸들러 판사의 추론은 되풀이된다.

 

 

8. 수술 후 질 폐쇄로 인해 리 해리스가 여성으로서 성교할 수 없었다는 사실에 대해 채택된 사법적 추론의 맥락에서, 기능성에 대한 요구는 특히 더 분명해진다. 그 무능력을 중요한 것으로 다루길 거부하며 매슈스 판사는 그녀의 질의 ‘일시적’ 본성을 강조한다. 다시 말해, 이 무능력은 수술로서 바로잡히리라고 상정된다. (이성애적) 성교에의 참여에 대한 영구적 무능력은 ‘완전한’ 성별 재지정에의 미달을 뜻하는 것으로 보인다. 어쩌면, (이성애적) 성교 능력이 형법적 목적상의 성별 결정과 어떤 관련성을 가져야만 한다는 것도 희한한 일이다. 이는 해리스와 맥기네스에 관한 사실들과 그들의 혐의들을 보았을 때 특히 그러하다. 말하자면, 펠라티오와 질의 능력 간의 관련성을 찾아보기란 어려운 일이지 않은가.^[각주:5]

 

 

9. 해리스와 맥기네스의 사례에서의 법적 분석은 호주의 사회보장부 및 사회보장부장관 대 HH 판결^[각주:6]에서 추가적인 사법적 보증을 얻었다. 이 사례에서 행정항소재판소는, 수술 후 MTF 트랜스젠더는 1947년 사회보장(연방)법 25(1)절의 목적상 여성이며, 그러므로 기초연금을 수령할 권리를 65세가 아니라 60세에 부여받게 된다는 사회보장부항소재판소의 판결을 확정했다. 세 명의 패널(오코너 판사, 뮬러, 브레넌)은 위 25(1)절의 목적상 HH의 성별이 여성이라는 데 만장일치로 동의했지만, 결국 서로 다른 두 판결을 내렸다. 하지만 현재 논의 목적상, (오코너 판사와 뮬러의) 주 판결이 ‘정신적, 해부학적 조화’라는 스토리를 뒷받침했음을 짚는 것으로 충분하리라.

 

 

 

10. 해리스와 맥기네스의 사례에서처럼, HH 사례의 판결도 이성애자로서의 능력을 법적 인정의 조건으로 전면화한다는 면에서 유의미하다. 요컨대 오코너 판사와 뮬러는 성별 결정에서 해부학이, 그것이 “상정되는 성 역할(sex role)과 지나치게 상충할” ^[각주:7]때는 우선시되어야만 하는 요소라고 주장하는 것이다. 여성의 성 역할은 오로지 ‘올바른’ 해부학적 기관들(구체적으로는, 질)로만 적절하게 이행될 수 있다는 이 주장은, 그러한 성 역할이 삽입 성교를 요함을 전제한다. 여성의 성 역할에 대한 이 같은 남근중심주의적 관점은, 재지정 수술 후 MTF 트랜스섹슈얼은 “기능적으로”^[각주:8] 그녀의 ‘새로운’ 성별 집단의 일원이라는 주장에서 심화된 형태로 표현된다. 익명과 R 대 해리스와 맥기네스 판결에서처럼, 질의 능력이 소송의 주요 소재인 기초연금과 어떤 관련성이 있는지는 전혀 명확하지 않다. 실상, 이 사례의 사실관계에 있어 이들은 서로 완전히 무관하며, 이 무관함은 트랜스젠더 법학 내에서 이성애자로서의 능력이 차지하는 중심적 지위를 부각한다.

 

 

11. 리처즈 대 미국테니스협회 판결의 직접 인용구로 보이는, 오코너 판사와 뮬러의 판결의 다음 구절에 의해 이 견해는 더욱 지지된다:

 

트랜스섹슈얼들은 동성애자가 아니다. 그들은 스스로를 잘못된 성기라는 짐을 진 반대쪽 성별의 구성원이라 여긴다. 그들은 자신들이 정상적인 이성애적 관계를 맺을 수 있도록, 그 기관의 제거와 적절한 추가적인 외과적 보조를 원한다.^[각주:9]

 

이성애자로서의 능력이 법적 인정의 필수적 전제 이상임이 드러났던 앞의 판례들과 마찬가지이다. 법이 성별 재지정 수술에 대한 사실과 욕망을 파악하고 이해하는 것은 바로 기능성에 관한 분석을 통해서이다. 이러한 측면에서 법은 트랜스젠더들을 사고함에 있어 젠더 정체성과 성적 욕망을 융합하는 셈이다. 나아가, HH의 사례에 취해진 이 분석은, 오직 삽입 성교로만 실현 가능한 것으로 이성애적 관계들을 바라보는 관점을 재생산한다. 또한 “트랜스섹슈얼들은 동성애자가 아니다.”라는 서술과 그들이 “정상적인 이성애적 관계를 맺을 수 있도록 … 외과적 보조”를 원한다는 서술은, 게이, 레즈비언과 여타 비-이성애적 트랜스젠더 주체들을 소거하는 방식을 통해, 그리고 그러한 방식을 떠나서, 트랜스젠더의 성별 주장들이 다뤄질 때 동성애적 몸의 인접성에 대한 사법적 불안을 표면화하는 역할을 재차 맡는다. 개조 지향적 법학의 이러한 계보의 중심에, 이성애자로서의 능력의 형성이 놓여있다는 관점은 호주 연방법원의 사회보장부 및 사회보장부장관 대 SRA 판결^[각주:10]에서도 나타난다. 이 판례는, ‘부인 연금(Wife’s Pension)’의 목적상 행정항소재판소에 의해 여성으로 인정된 수술 전 MTF 트랜스젠더와 관련되어 있다. 이때 행정항소재판소는 이전의 개조 지향적 법학에서 의존되던 ‘정신적, 해부학적 조화’에 관한 테스트에서 이탈해, 대신 ‘정신적, 사회적, 문화적 조화’에 관한 테스트를 택함으로써 해부학적 고려를 생략했다. ^[각주:11]그런데 항소심에서 연방법원은 ‘정신적, 해부학적 조화’의 계보를 단호하게 다시 이으면서 이 접근법을 기각했다. 이 과정에서 연방법원은 수술 후 MTF 트랜스젠더와 달리 SRA가 “기능적으로 … 그녀의 새로운 성별의 구성원인 것도, 성교를 할 수 있는 것도”^[각주:12] 아니었음을 역설했다.

 

 

 

 

12. ‘정신적, 해부학적 조화’에 관한 테스트는 뉴질랜드의 M 대 M 판결에서도 채택됐다.^[각주:13] 더 적절히 말하자면 이 판결은, 그러한 분석의 범위를 결혼으로 확장한 오스트랄라시아^[각주:14]에서의 첫 판결에 해당한다. 이 판례에서 오빈 판사는 한 수술 후 MTF 트랜스젠더와 한 생물학적 남성 간의 12년 반 동안의 결혼의 유효성을 인정했다. 그는 결혼을 취지로 M을 여성으로 간주하며 코빗의 사례를 따르기를 거절했다. 이 사건에서 생물학적 요소들을 결정적인 것으로 여기길 거부하며, 또한 코빗 사례의 옴로드 판사와 남아프리카공화국의 W 대 W 판결^[각주:15]의 네드슈타트 판사를 넌지시 언급하며, 오빈 판사는 M을 “유사-여성”^[각주:16]으로, “파스티슈”^[각주:17]로, 또는 “모조품”^[각주:18]으로 보지 않았다. 대신, 그리고 호주의 R 대 해리스와 맥기네스 형사판결^[각주:19]에 따르려 하면서 그는, 성별에 관한 문제가 “단지 동정심이나 연민에 근거해서”^[각주:20] 결정될 수는 없는 것이나 M의 사례에서는 성별 변경이 “진정한 의미에서” ^[각주:21]발생했다는 견해를 취했다.

 

 

 

13. “진정한 의미에서”의 변경에 관한 언급은, 해리스와 맥기네스의 사례에서의 매슈스 판사의 ‘완전한’ 성별 재지정 수술에 관한 주장과 연관된다. 그렇기에 오빈 판사가 “활용 가능한 증거로부터 도출되는 적절한 추론은, 청구인이 모든 의료 수술을 받았다는 점, 그녀에게는 자신의 섹슈얼리티를 남성의 그것에서 여성의 그것으로 바꾸는 것이 가능했다는 점”^[각주:22], 또 “수술의 결과로, 성교가 가능하다는 점과 때로 그녀가 실제로 오르가슴에 다다름을 [청구인이] 밝혔다는 점”^[각주:23]이라고 말한 것이다. 게다가 오빈 판사가 의존했던 의료 보고서는 5년 전의 것이었으나, 그는 “어떠한 변화가 있었음을 시사하는 증거는 없”^[각주:24]음을 알아냈고 “이 결혼 생활 내내 성교가 가능했다.”^[각주:25]라는 결론을 내렸다. 나아가 이 결혼이 종내에는 실패해 관련 절차가 진행됐지만, 오빈 판사는 “[피청구인] M씨(Mr. M)는 그 실패를 … 결혼 생활에서의 성적 어려움 탓으로 돌리지 않았”다고, 만약 그러한 어려움이 있었다면 “이 결혼 생활이 그 정도로 길게 지속되기란 매우 어려운 일로 보인다.”^[각주:26]라고 지적했다. “뉴질랜드 법에서의 유효한 결혼에는 성교가 요구되지 않는다”^[각주:27]라는 사실과 “단순히 성교가 없음(non-consummation^[각주:28]라는 사실을 고려하면, 이성애자로서의 능력에 대한 오빈 판사의 수차례 언급의 의의는, 그러한 언급의 본 사례와의 법적 관련성으로는 설명될 수 없다. 차라리 그러한 언급은, 몸의 재성별화(resexing, 再性別化)를 이해하려는 사법적 시도에서의 기능의 중심적 위치를 가리키는 것이다. 앞서 거론된 판례들에서처럼 M 대 M 판례에서도, 이성애자로서의 능력과 트랜스젠더의 몸의 행위에 관한 앎은, 동성애의 인접성에 대한 사법적 불안을 경감하는 역할을 한다.

 

 

 

14. 오빈 판사의 판결에서 동성애에 대한 이 같은 불안은 다른 측면에서도 명백히 나타난다. 예컨대 오빈 판사는 과장된 표현과 함께, M이 받은 수술이 “그녀를 괴로움에 몸서리치는 하이드씨에서 정서적으로 안정된 지킬 부인으로 바꾸려는, 여성은 물론이거니와 남성과도 유효한 결혼 관계를 맺을 수 없는 일종의 양성구유적 돌연변이를 만들어내는, 궁극적으로 어떤 무용한 시도에 불과한 것”^[각주:29]과 마찬가지는 아닌지 묻는다. 이 구절은, 오빈 판사가 M의 성별 재지정 수술이 무용했다고 여기지 않았다는 사실과는 무관하게, 어쩌면 그러한 사실이 있음에도, 판결문에서 드러나고 있다. 지킬 앤 하이드에 대한 문학적 언급은 괴물 같은 몸의 관념을 연상시킨다. 아울러 “괴로움에 몸서리치는 하이드씨”라는 언급을 보아도 오빈 판사가 괴물 같다고 보는 것이 곧 수술 전의 몸임은 분명하다. 단어 ‘괴물(monster)’의 어원을 생각해보았을 때, 괴물의 모습에 대한 이러한 연상은 그 자체로 흥미로운 것이며, 아마 흥미로운 사실을 보여주는 것이기도 하다. 일부 논쟁이 있기는 하나, 이 단어는 ‘경고하다’라는 뜻의 라틴어 ‘monere’나, ‘전시하다’나 ‘보여주다’라는 뜻의 라틴어 ‘monstrare’에서 유래한 것으로 보인다.^[각주:30] 그렇다면, 또 중요하게도, 이 두 단어는 모두 불완전한 탄생이나 기형의 의미만큼이나 신호의 의미도 갖는 셈이다. 법의 시선이 닿기에 앞서 수술 전의 몸이 내뿜는 신호 하나는 바로 동성애의 신호라고 주장된다. 특히, 수술 전 MTF 트랜스젠더의 몸은 남성 동성애가 자리하는 곳으로 상상된다. 따라서 단어 “양성구유”와 “돌연변이” 간의 결합이 단지 다음의 것들을 재현하는 것만은 아니다: 트랜스젠더와 간성인에 대한 무감각함이 두드러지는 순간, 또는 “양성구유적 돌연변이”라는 말에 대한 오빈 판사의 의존이 법은 그 쓰임에 주의가 필요한 이분법적-대립적-성기중심주의적 단어 외의 것으로는 성별을 사고할 수 없으며 사고하지도 않을 것임을 우리에게 상기시켜준다는 것. 괴물 같은 것에 대한 예의 연상은 차라리 동성애라는 유령을 불러일으킨다. 수술 전의 몸의 성별 주장들에 대한 이러한 부정과 수술 전의 몸에 대한 동성애자화(homosexualisation, 同性愛者化)는 코빗의 사례에서 이탈하는 순간의 전주곡이 된다. 즉, 괴물 같은 것으로 수술 전의 몸을 묘사함은, 법원이 추후 승인한sanction M의 몸의 (재)성별화에 관한 불안을 경감하는 역할을 한다.

 

 

 

 

1. [1989] 17 NSWLR 158. [본문으로]
2. 1900년 뉴사우스웨일스주 형법 81A 절(현재 폐지됨). [본문으로]
3. R 대 해리스와 맥기네스 [1989] 17 NSWLR 158, 193. [본문으로]
4. 같은 책, 194쪽. [본문으로]
5. 구강성교를 요구했던 경찰 부분대장이 리 해리스와 필리스 맥기네스에게 접근했던 것이다. [본문으로]
6. 13 AAR 314. [본문으로]
7. 같은 책, 320쪽. [본문으로]
8. 같은 책. [본문으로]
9. 같은 책, 317쪽. [본문으로]
10. [1993] 118 ALR 467. [본문으로]
11. [1992] 28 ALD 361. [본문으로]
12. 사회보장부 및 사회보장부장관 대 SRA [1993] 118 ALR 467, 493. [본문으로]
13. [1991] NZFLR 337. [본문으로]
14. (역자주) 호주, 뉴질랜드, 서남 태평양 제도를 포함하는 지역 [본문으로]
15. [1976] 2 SALR 308. [본문으로]
16.  [1991] NZFLR 337, 344. [본문으로]
17. 같은 책. (역자주) 파스티슈란, 먼저 있던 작품들의 영향을 받거나 그 작품들을 엮어 창조한 합성작품이나 혼성작품으로, 모방된 작품의 의미도 갖는다. [본문으로]
18. 같은 책. [본문으로]
19. R 대 해리스와 맥기네스 [1988] 35 A Crim R 146. [본문으로]
20. [1991] NZFLR 337, 348. [본문으로]
21. 같은 책. 흥미롭게도, 성별 결정이 법적 문제나 사실적 문제를 수반하는지에 관한 불확실성은 오빈 판사의 판결에서 명백히 나타난다. 이는 호주 판례(R 대 코글리 [1989] VR 799)에 대한 그의 참조에서 특히 눈에 띈다. R 대 코글리 판결에서 빅타리아 주 형사항소법원은 만장일치로 성별 결정을 “배심원단에 의해 결정될 사실적 문제”로 간주했다. 이 판례에 관한 논의 및 트랜스젠더의 성별 주장들에 관한 맥락에서의 법과 사실의 구분에 대해서는 다음 자료를 보라: 샤프, A., 「강간 피해자인 트랜스섹슈얼의 위태로운 지위(The Precarious Position of the Transsexual Rape Victim)」, 『형사 사법의 현안들(Current Issues in Criminal Justice)』 6(2)호, 1994, 303-307쪽. [본문으로]
22. 같은 책, 339쪽. [본문으로]
23. 같은 책, 340쪽. [본문으로]
24. 같은 책. [본문으로]
25. 같은 책. [본문으로]
26. 같은 책, 339쪽. [본문으로]
27. 법무상 대 오타후후 가정법원 [1985] 1 NZLR 603, 612. [본문으로]
28. (역자주) ‘consummation’은, 완성, 완료, 또는, 초야를 치르는 것, 초야를 치름으로써 결혼이 완성되는 것을 뜻한다. 원문에서는 결혼 문제를 논하는 맥락에서 후자의 의미로 쓰였다 판단되는데, 그 뜻을 그대로 옮기면 문장이 지나치게 길어져 본문에서는 단순히 ‘성교가 없음’으로 대체했다.[/footnote)을 이유로 결혼 생활을 끝낼 법적 수단은 현재로서 없다”[footnote]같은 책. [본문으로]
29. M 대 M [1991] NZFLR 337, 347. [본문으로]
30. 다음 자료를 보라: 엡스타인, J. 『변화된 조건들: 질병, 의학 그리고 이야기하기(Altered Conditions: Disease, Medicine and Storytelling)』, Routledge, 1995, 91쪽. [본문으로]