앤드루 샤프, <기능성에서 미학으로: 트랜스젠더 법학의 구조>(3/3)

기능성에서 미학으로: 트랜스젠더 법학의 구조(3/3)

 

 

저자:  앤드루 샤프

번역:   정규식(서교인문사회연구실 세미나 회원)

 

 

 

 

 

 

 

*본 원고는 수잔 스트라이커와 스테판 휘틀이 편저한 위의 책, <트랜스젠더 연구>의 44번째 논문을 번역한 것입니다. 

 

 

 

 

 

출처: SHARE셰어(성적권리와 재생산을 위한 센터)

 

 

 

 

기능성에서 미학으로

15. 법무상 대 오타후후 가정법원 ^[각주:1]판결로 넘어가기 전에, 호주 연방법원의 사회보장부 및 사회보장부장관 대 SRA ^[각주:2]판결로 돌아가보는 것이 우선 필요하다. 바로 이 판결에서 트랜스젠더 법학 내 기능에서 미학으로의 전환이 처음 눈에 띄기 때문이다. 수술 후 MTF 트랜스젠더의 이성애자로서의 능력에 만족감을 표한 뒤, 록하트 판사는 다음과 같이 주장했다:

 

 

FTM 트랜스섹슈얼은 아마도 적잖이 다른 상황에 놓여있을 것인데, 이는 성공적인 수술조차도 그가 완전히 기능적인 남성이 되게 할 수는 없기 때문이다. 그가 남성 성기의 외관을 얻게 될 수는 있을지라도 말이다. ^[각주:3]

 

 

 

이는 이상하고도 문제적인 견해이다. 첫째로, FTM 트랜스젠더의 몸과 MTF 트랜스젠더의 몸에 대한 사법적 비교는 능동적/수동적 성적 이분법에 대한 법의 재생산이 강조되게 한다. FTM 트랜스젠더의 몸의 ‘부적절성’은, 수행할 성적(이성애적) 행위들에 관한 법적 가정과 불가분하게 엮여있다. 나아가, 법은 질을 부재함이나 부족함으로 읽어내기에 MTF 트랜스젠더의 몸이 갖는 수술 후 성적 기능에 사법부가 만족하기란 더 수월한 일이다.^[각주:4] 확실히 음경은 더 복잡한 기관으로, 훨씬 더 복제하기 어려운 기관으로 여겨진다.

 

 

16. 그러나 오늘날의 맥락에서 “성공적인 수술조차도 [FTM 트랜스젠더가] 완전히 기능적인 남성이 되게 할 수는 없”다는 록하트 판사의 진술의 의의는, 이 진술이 사회보장서비스 제공의 목적범위 내에서의 법적 인정을 결코 배제하지 않는다는 사실에 있다. 바꿔 말하자면, 록하트 판사는 이성애적 성교를 할 능력의 존부와 무관하게 수술 후 FTM 트랜스젠더의 몸은 남성의 그것으로 간주됨을 꽤 분명히 한 것이다.^[각주:5] MTF 트랜스젠더의 몸에도 같은 관점이 취해졌는지는 덜 분명한데, 이는 록하트 판사가 수술 후 질의 이성애적 성교 능력에 논의의 주안점을 두고 있기 때문이다. 그러므로 적어도 FTM 트랜스젠더의 몸에 관한 한 SRA의 사례에서의 판결은, 법적 인정과 이성애자로서의 능력이 불가분하게 연결된 것으로 비춰졌던 MT 대 JT 판결, 해리스와 맥기네스의 사례에서의 판결과는 다르다. SRA 사례의 이 부수적 진술들이 그러한 판결들로부터 이탈하는 범위 내에서, 그 이탈은 사회보장법이 성격상 수혜적이라는 의견으로 설명될 수 있을지도 모른다.

 

 

17. 법무상 대 오타후후 가정법원 판결에서는, 이 분석이 해당 사례의 사실들에 적용된다. 이 판결은 결혼이라는, 전통적으로 트랜스젠더의 성별 주장들에 가장 저항적이었던 법적 영역에 관한 것이었다는 점에서 아마도 특히 의미 있다. 더군다나, 이 판결은 MTF 트랜스젠더와 FTM 트랜스젠더 모두에게 적용됨도 명백하다. M 대 M 판례에서 자극을 받아, 법무상은 이 판례에서 결혼신고접수처를 대신해 “유전학적으로 같은 성별인 두 사람이 뉴질랜드 법에 의거해 유효한 결혼 관계를 맺을 수 있는지에 관한 선고, 보다 구체적으로는, 이때 계획된 결혼의 당사자 2인 중 1인은 수술이나 호르몬 투여, 또는 이 두 가지 수단 모두에 의한, 혹은 그 외 의학적 수단에 의한 성별 재지정을 통해 그 결혼 상대의 성별과는 반대되는 성별을 택한 경우라면 이들이 유효한 결혼 관계를 맺을 수 있는지에 관한 선고”^[각주:6]를 구하는 소를 제기했다.

 

 

18. 이 판결을 내리는 과정에서 뉴질랜드 고등법원은 MT 대 JT 판결, 해리스와 맥기네스의 사례에서의 판결, M 대 M 판결에서의 법적 분석, 즉, 결혼 목적상의 성별 주장들에 대한 법적 인정은 성별 재지정 수술에 달려있다고 주장하는 법적 분석에 따르려 했다. 여기서 법원은, 호르몬 투여나 기타 의학적 수단으로 유발된 몸의 변화는 다음 지점에서 불충분함을 확실히 했다:

 

 

젠더 디스포리아(정신적으로 불안하거나 불쾌한 상태)로 인해 고통받음에도 정기적으로 크로스-드레싱을 하지도, 호르몬 조절이나 수술 프로그램에 들어서지도 않은 사람에서부터 시작해, 호르몬 요법을 받아왔고 어쩌면 생식샘 제거와 같은 약간의 외과 수술도 받았을 사람을 거쳐, 완전한 재건 수술을 받은 사람으로 이어지는 연속체가 분명히 존재하고 … 트랜스섹슈얼이, 지정된 성별에 따라 결혼할 자격을 얻기 위해서는 그 연속체의 끝에 다다라야 하며, 재건 수술도 전부 받아야 한다.^[각주:7]

 

 

 

따라서, 다른 보통법 판결들에서와 마찬가지로, 수술 전, 또는 수술을 받지 않은 트랜스젠더의 몸은 재성별화된 트랜스젠더의 몸에 필요한 ‘외부’로 구성되며, 이때 재성별화된 트랜스젠더의 몸은 법 안에 그 존재가 주어져 있다. 하지만 이 오타후후 가정법원의 판결이 ‘정신적, 해부학적 조화’에 관한 테스트가 또렷이 나타난 이전의 판결들을 어떤 식으로든 따랐다고 추정하는 것은 오산이다. 비록 이 판결이 성별 주장들의 인정에 관한 이전의 트랜스젠더 법학과 공유하는 바가 많기는 하나 양자 간에는 현저한 차이가 있다. MT 대 JT 판결, 해리스와 맥기네스의 사례에서의 판결, M 대 M 판결에서 사법부는 법적 인정은 단지 성별 재지정 수술뿐만이 아니라, 이성애적 성교를 할 수술 후 능력에도 달려있다고 주장했다. 반면, 이 오타후후 가정법원의 판결에서 엘리스 판사는 “결혼할 수 있기 위해서, 두 사람은 남성과 여성의 성기 같은 것을 가졌음을 그들 스스로 제시해야만 한다”^[각주:8]라고 밝히기는 했지만, 그들이 “각자가 성적으로 기능할 수 있음을 증명해야”^[각주:9] 했던 것은 아니라고 주장했으며, 이는 “삽입 성교 없이 다양한 형태의 성적 표현이 가능하다”^[각주:10]라는 이유에서였다.

 

 

19. 성별 재지정 수술의 이성애적 성교를 할 능력으로부터의 분리는 몸의 미학에 대한 법의 관심을 강조하는 역할을 한다는 점에서 중요하다. 몸에 대한 미학적 관심은 트랜스젠더 법학의 한결같은 논제이나, 이는 이성애자로서의 능력에 대한 집착에 의해 대개, 적어도 부분적으로는, 가려진다. 그러나 엘리스 판사의 판결에서는 몸의 미학을 향한 법의 열망(anxiety)이 전면화된다. 성적 기능에 대한 고려 없이, 그리고 노골적인 성기중심주의에 의해 인도되어, 엘리스 판사는 수술 후 MTF 트랜스젠더의 몸은 “결코 남성으로서 벌거벗은 것으로 보일 수 없”^[각주:11]고, 수술 후 FTM 트랜스젠더의 몸은 “더는 여성으로서 벌거벗은 것으로 보일 수 없”^[각주:12]다는 사실에 대한 확신을 구하고, 찾는다. 성적 기능에의 관심 없이, 음경 있는 여성과 질 있는 남성 등 괴물 같은 것으로서의 몸들을 향한 법의 시야는, 법의 상상 속에서 그 몸들이 내뿜는 동성애의 신호가 그러하듯, 더욱 뚜렷해진다. 이 괴물 같은 몸들은, 그들이 법의 미학적 감성에 부합하려 한다면, 또 동성애 혐오적 불안을 경감하려 한다면 “위험한 외과 수술”^[각주:13]을 받길 요구받는다.

 

 

도라 리히터와 함께 세계에서 최초로 성전환수술을 시도했다.

 

 

 

 

 

 

20. 이 오타후후 가정법원의 판결은 다른 중대한 측면에서도 의의가 있다. 엘리스 판사는 “원고가 구하는 선고는 결혼할 능력에 관한 문제를 해결하기 위함이지, 형법과 상속법 등 다른 부문의 법에서 생겨나는 문제들을 해결하기 위함은 아니다”^[각주:14]라고 역설했지만, 그는 아래 의견을 피력하며 이전의 트랜스젠더 법학으로부터 이탈했다:

 

 

 

어쩌면 이는 다른 법적 목적들을 위한 것일 수도 있는데, 재건 수술을 받지 않았거나 (고환 제거 등) 최소한의 외과 수술만을 받은 트랜스섹슈얼은 고용법적, 형법적, 상속법적 목적 등의 특정한 목적상 그의 성별이나 선택된 성별로 분류될 수 있다.^[각주:15]

 

 

다시 말해, 엘리스 판사는 적어도 상급 법원이 해부학적 변화라는 요건에 대한 고려를 생략할 가능성을 남겨둔 셈이다. 그러나, 이 판결의 이러한 면은 아마 환영할만한 것이지만, 법적 소재들 사이에서 트랜스젠더의 몸에 대한 차등적 대우가 발생할 가능성은 몸에 대한 법의 미학으로 재차 관심을 불러일으킨다. 이는 곧, 결혼법에서의 괴물 같은 몸을 위해 고용, 범죄, 상속의 영역에 법적 공간을 만들 가능성을 법이 대체 왜 지닐 수 있는지, 혹은 바꿔 말하자면, 결혼의 맥락으로는 법의 미학적 감성이 대체 왜 타협돼 들어갈 수 없는지를 묻는 것이다. 이 같은 질문들은 여러 방법으로 답해질 수 있을지도 모른다. 가능한 설명 하나는 가시성/비가시성 구분의 문제를 촉발할 수도 있다. 즉, 법이 관리(police)하고자 하는 몸의 성기 부위는 결혼 당사자들에게는 가시적이지만 엘리스 판사에 의해 언급된 다른 맥락에서는 가시적이지 않다. 이 주장은 일정한 설명력을 가질지 모르나, 다수의 성범죄가 수술 전, 또는 수술을 받지 않은 트랜스젠더의 몸의 성기를 예의 가시성/비가시성 구분에서 가시성의 영역에 위치시킬 형법의 맥락에서는 미심쩍어 보인다.

 

 

21. 결혼 맥락에서의 트랜스젠더의 몸에 대한 차등적 대우에 관한 더 설득력 있는 설명은, 성기가 법 안에서, 법에 대해서 갖는 성적 의의에서 발견된다는 것이 내 주장이다. 달리 말하자면, 이미 우리가 살펴봤듯 동성애에 대한 법적 불안은 서로 다르지 않은 성기를 가진, 그리하여 ‘상호보완적’이지 않은 성기를 가진 소송 당사자들이 이성애자로서의 정체성과 욕망을 주장할 때 표면화된다. 그리고 법은 성별 재지정 수술에서, 이성애의 제도인 결혼이 동성애적 몸이라는 유령으로부터 보호되리라는 최소한의 확신을 발견한다. 이 점에서 법은 이성애를 단지 정체성이나 성적 행위로서만 생산하는 것이 아니라, 결혼 당사자들의 현전하는, 또 물론 ‘서로 대립적인’ 해부학적 형상, 욕망의 대상인 그 형상의 효과로서도 생산한다.

 

 

22. 동성애적 몸의 결혼에의 인접성에 대한 불안은 엘리스 판사의 판결의 다른 부분에서도 나타난다. 예를 들어, 성별 재지정 수술의 영향을 받은 트랜스젠더의 몸의 이성애자화(heterosexualisation, 異性愛者化)를 법이 방해하면 안 된다는 우려를 명확히 하는 구절에서, 엘리스 판사는 다음의 견해를 취했다:

 

 

유전학적 성별은 유효한 결혼 관계를 맺는 데 필요한 결정인자로서 미리 주어진 것이라고 법이 주장한다면, MTF 트랜스섹슈얼은 여성과 유효한 결혼 관계를 맺을 수 있는 셈이다. 겉으로 뵈는 모습 전부에 있어, 그러한 “결혼”은 동성 결혼이 될 것이다. 그 결혼은 완전해질 수 없다.^[각주:16]

 

 

엘리스 판사가 “결혼”이라는 단어를, 그 같은 결혼이 꽤 분명히 합법적임에도, 문제 삼는다는 사실에서 “동성 결혼”의 가능성에 대한 불안은 확실하게 드러난다. 나아가, 그 결혼이 “완전해질 수 없다.”라는 엘리스 판사의 주장에 의해 이 판결의 동성애 혐오증은 추가 입증된다. 완전성이라는 것이 뉴질랜드의 결혼법과는 명백히 무관하고, 이러한 사실이 엘리스 판사에 의해 이 판결의 다른 부분에서는 여러 번 뚜렷이 제시됐음에도, 완전성에 대한 언급이 왜 필요했는지가 의문스럽다.^[각주:17] 완전성의 관념은 오히려, 엘리스 판사가 트랜스젠더의 동성애적 몸으로 간주하는 것에 배치되어, 그러한 몸과 그 몸의 욕망들을 ‘부자연스럽게’ 하고자 동원된 듯하다. 동성애적 몸의 결혼에의 인접성에 대한 이 불안은 다른 측면에서도 스스로를 내보인다:

 

 

현실적으로 보자면, 원래 성별로서 맺은 결혼 관계를 개인이 우선 해소한 경우가 아니고서는, 뉴질랜드에서 적법한 의료 인력에 의해 성별 변경 수술이 진행될 개연성은 크지 않다. 한 사람이 이 같은 수술을 덜 윤리적인 전문가들에게 받을 가능성은 항상 존재한다.^[각주:18]

 

 

이 구절은 흥미로운 사실을 보여준다. 정신과 의사들이 기혼자들을 성별 재지정 수술 대상자로 정하길 꺼리는 것도, 외과의들이 기혼자들에 대한 성별 재지정 수술을 집도하길 꺼리는 것도 사실이나^[각주:19], 그 태도는, 의학이 문제적인 방식으로 기혼자의 몸들에 새기는 동성애적 욕망은 트랜스젠더와 양립할 수 없다는 관점을 전제하고 있다. 엘리스 판사가 비윤리적 의사들을 비-이성애자 트랜스젠더의 정체성과 욕망들을 상상할 능력을 지녔을지 모를 이들로 특징 짓고 부적법화할 필요가 있다고 본 것은 주지할만하다.

 

 

 

결론

23. 이 글은 성별 재지정 수술과 이성애자로서의 능력이 어떻게 개조 지향적 트랜스젠더 법학에서 법적 인정의 전제조건으로 작동해왔는지를 강조했다. 코빗의 사례에서 이탈하는 과정에서 이 법에서의 몸은, 해부학적 형상에 집중하기 위해 염색체에 관한 사고를 버린 것만은 아니었다. 사법부가 면밀히 조사했던 것은 차라리 몸의 성적 작동 방식이다. 실제로, 외과 수술에의 욕망을 사법부가 이해할 수 있게 했던 것도 바로 수술 후 성적 기능인 것으로 보였다. 뉴질랜드의 법무상 대 오타후후 가정법원 판결의 중요성은 이러한 사정 하에서 드러났다. 이 판례는 트랜스젠더의 성별 주장들에 관한 결정에서 성적 기능의 역할을 축소했다는 데 그 의의가 있다.

 

 

24. 법무상 대 오타후후 가정법원 판결은 법적 인정을 향한 추가적 장애물을 제거하는 ‘진보적’ 판결로 비춰질지 모르나, 동시에 이 판결은 이전의 트랜스젠더 법학이 (이성애자로서의) 성적 능력에 대한 집착을 통해 부분적으로 가려왔던 몸에 대한 법의 미학을 전면화하는 역할도 한다. 즉 이 판결은, 특히 결혼의 맥락에서 어떻게 트랜스젠더 법학이 수술 전의 몸들의 ‘괴물성’에 대한 관심에 의해 두드러지는지를 잘 보여준다. 중요한 점은, 수술 전의 몸을 ‘괴물 같은 것’으로 보는 그러한 관점이 동성애적 몸의 인접성에 대한 사법적 불안의 차원에서 설명될 수 있음이다. 마지막 분석에서, 법적 성별에 관한 문제를 해결할 수단들로서의 기능성과 미학은, 동성애적 몸의 접근을 방해한다는 면에서 상호일치성을 발견한다.

 

 

<끝>

1. [1995] 1 NZLR 603. [본문으로]
2. [1993] 118 ALR 467. [본문으로]
3. 같은 책, 493쪽. [본문으로]
4. 여성의 몸에 대한 이러한 시각은 자유주의 이론의 요체에서 찾아볼 수 있으며, 아마도 이는 임마누엘 칸트의 저술(『도덕 형이상학』)에서 가장 뚜렷이 나타난다. 이에 관해서는 다음 자료를 보라: 은가이어 나핀, 「시체 자루(The Body Bag)」, 『법의 주체를 성별화하기(Sexing the Subject of Law)』, N. 나핀 · R. 오언스 엮음, Sweet and Maxwell, 1997, 79-93쪽. [본문으로]
5. 같은 책. [본문으로]
6. 법무상 대 오타후후 가정법원 [1985] 1 NZLR 603, 604. [본문으로]
7. 같은 책, 614-615쪽. [본문으로]
8. 같은 책, 612쪽. [본문으로]
9. 같은 책. [본문으로]
10. 같은 책, 615쪽. [본문으로]
11. 같은 책, 607쪽. [본문으로]
12. 같은 책, 615쪽. [본문으로]
13. 같은 책, 614쪽. [본문으로]
14. 같은 책, 607쪽. [본문으로]
15. 같은 책, 615쪽. 이 견해는 호주의 사회보장부 및 사회보장부장관 대 SRA 판결(각주 34 참조)에서 사회보장부항소재판소와 행정항소재판소에 의해 잘 표현됐지만, 엘리스 판사의 판결은 보통법 사법권(common law jurisdiction)에 속하는 상급법원에 의한 이 견해의 최초 공표 사례에 해당한다. [본문으로]
16. 같은 책, 629쪽. [본문으로]
17. 같은 책, 612쪽. 물론, 법무상 대 오타후후 가정법원 판결에서 여실히 보이는 성적 기능에서 몸의 미학으로의 전환이, 성교를 통한 결혼의 완성이 결혼 관련 문제들의 판결 과정에서 꾸준히 중요한 역할을 맡는 보통법 사법권(common law jurisdiction) 내에서 재청될 가능성은 아마 거의 없다. [본문으로]
18. 같은 책, 619쪽. [본문으로]
19. 각주 25의 다음 자료를 참조하라: 킹, D., 1993. 실제로, 유명 트랜스섹슈얼인 얀 모리스는 영국에서 수술을 받으려면 부인과 이혼해야만 한다는 말을 들은 뒤, 1972년에 수술을 받기 위해 카사블랑카로 갔다. (얀 모리스, 『난제: 트랜스섹슈얼리즘에 대한 이상한 서사(Conundrum: An Extraordinary Narrative of Transsexualism)』, NY: Holt, 1986.) [본문으로]