앤드루 샤프, <기능성에서 미학으로: 트랜스젠더 법학의 구조>(1/3)

기능성에서 미학으로: 트랜스젠더 법학의 구조(1/3)

 

 

저자:  앤드루 샤프

번역:   정규식(서교인문사회연구실 세미나 회원)

 

 

 

 

*본 원고는 수잔 스트라이커와 스테판 휘틀이 편저한 위의 책, <트랜스젠더 연구>의 44번째 논문을 번역한 것입니다. 

 

 

 

 

 

이 글에서 앤드루 샤프는, 트랜스젠더 및 트랜스섹슈얼에 대한 법적 개조^[각주:1]에서 주요한 이론적 문제 중 하나에 특별히 주의를 기울인다 - 새로운 성 역할(gender role)을 취해온 트랜스젠더에게 법적 인정과 법률상 권리들이 부여될 시점을 결정하는 문제 말이다. 샤프는, 거의 모든 사법권(司法圈, jurisdiction)의 법령과 판례법 모두가 성기 수술만을 변화가 가능한 유일한 지점으로 정해두고 있음을 지적한다(이때 성기 수술은 FTM 트랜스섹슈얼들보다는, 보통 몇 차례의 성기 수술을 받거나 전혀 받지 않는 MTF 트랜스섹슈얼들에게 훨씬 더 결정적인 순간이다).^[각주:2] 반면 시간이 지남에 따라 변해온 것은, 성기의 변형이 “성별의 변경”을 성공적으로 달성했는지 여부를 결정하는 기준들이다. 이전에 그 기준은 “기능성”이었는데, 이는 수술의 결과가 수술을 받은 이로 하여금 성교 행위에서 이성애자의 역할을 맡을 수 있게끔 했는지 여부를 의미한다. 그리고 그 기준은 점차 더 미적인 것이 되어왔다: 그 사람은 어떤 문화적 규범(남성, 또는 여성이라는)처럼 보이는가?

 

샤프는 젠더에 대한 법적 정의들과 젠더가 변경되는 시점을 법적으로 정하려는 이유가 동성애 혐오 및 동성 결혼에 대한 공포와 밀접하게 결부되어 있다고 주장한다. 이 같은 불안은, 수술 전 트랜스섹슈얼들의 성적 실천에 대한 평가와 사법적 조사는 물론이고, 그들의 욕망과 젠더 수행(performance)과 이성애적 성교에의 참여 능력에 대한 분류, 그리고 수술 후 몸에 관한 미학에서 식별 가능하다. 결과적으로 법은, 외양과 행동에 대한 정밀조사에 복종하기를 물질적인 몸에 요구함으로써, 젠더 정체성에서 본래 정신적이고 주체적인(subjective) 것을 계속해서 결정해 나간다.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

서론

1. 이 글은 성장 중인 트랜스젠더 법학의 맥락에서 뉴질랜드의 법무상 대 오타후후 가정법원 ^[각주:3]판결의 중요성을 살펴볼 것이다. 그리고 이 글은 이전의 개조 지향적 법학의 판결들로부터의 유의미한 이탈을 이 판례가 어떻게, 어떤 면에서는, 대표하는지를 분명히 보여줄 것이다. 이는 곧, 성별에 대한 트랜스젠더들의 주장들^[각주:4] 을 따져보는 데, 이 판례가 몸의 성적 기능에 대한 관심은 덜 강조하고 있다는 것이다. 이는 환영할만한 일인 한편, 이 판례는 이전의 트랜스젠더 법학이 (이성애자로서의) 성적 능력에 대한 집착을 통해 부분적으로 가려왔던 미학, 즉, 몸에 대한 법의 미학을 전면화하는 역할도 한다. 즉, 이 판결은 트랜스젠더 법학에서 법의 남근중심주의적 명령만큼이나, 어쩌면 그 이상으로, 몸들의 ‘괴물성’에 대한 관심이 두드러지는 방식을 잘 보여준다. 그 밖에 법무상 대 오타후후 가정법원 판결이 대표하는 이탈을 과장하지 않는 것도 중요하다. 그러나 기능성에서 미학으로의, 본질에서 형상으로의 전환에 대한 주목이, 어떤 중요한 공통성이 허황된 것임을 보여줌은 명백해질 것이다. 외과 수술에 대한 지속적 요구는 아닌 그러한 공통성은, 예의 뉴질랜드에서의 판결과 이전의 개조 지향적 트랜스젠더 법학을 연결짓는다. 이 연결은, 우리가 보게 될 것처럼, 동성애적 몸의 인접성에 대한 사법적 불안에서 발견된다. 트랜스젠더 법학 내 기능성에서 미학으로의 전환을 사고하기에 앞서, 우선 트랜스젠더에 관한 개조 법학을 정위할 맥락을 제공해주는 잉글랜드의 기념비적 판결인 코빗 대 코빗 ^[각주:5]판결을 참조할 필요가 있다.

 

 

 

법학의 탄생

2. 보통법^[각주:6]의 세계에 트랜스젠더 법학이 도입되는 데는 다른 어떤 판결보다도 코빗 대 코빗 판결의 역할이 컸다. 이 판례의 원고인 아서 코빗은, 성별 재지정 수술을 받은 MTF 트랜스젠더 에이프럴 애슐리와의 결혼이 무효임을 주장하려 했다. 이 같은 판결의 현실적 영향력은 위자료 지급 문제들과도 엮여있었지만, 핵심적인 법적 문제의 해결에는 에이프럴 애슐리의 결혼 목적상 성별^[각주:7]에 대한 결정이 필요했다. 이 문제에 답하며 옴로드 판사는 “성별은 태어났을 때 결정된다”라고, 또한 성별은 염색체, 생식샘, 성기라는 요소 간의 합치(congruence)에 의해 결정된다고 여겼다.^[각주:8] 이 (생물학적) 논리에 따라 에이프럴 애슐리는 남성으로 정해졌다. 이 판결은 학계와 개조 법학계 내에서 지속적이고도 거의 전방위적인 비판의 대상이 됐다.^[각주:9] 그럼에도 잉글랜드 법원은 이 판례에 꾸준히 따라왔고^[각주:10] 보통법의 세계 전반에도 이 판례는 영향력을 미쳐왔다. 트랜스젠더에 관한 사법적 사유는 언제나 코빗의 사례에서 시작되는 듯하다. 다시 말해, 트랜스젠더 법학의 성장은 코빗의 사례와의 관계를 통해 이해된다는 것이다. 그러므로 개조 트랜스젠더 법학체에서는, 뉴저지 주의 MT 대 JT 판결^[각주:11]에서 가장 눈에 띄게 찾아볼 수 있듯, 이 잉글랜드에서의 판결을 넘어서 생각하는 것이 어떤 통일적인 지점이었다. 단 우리는, 법무상 대 오타후후 가정법원 판결에서 끝을 맺는 더 심화된 모습의 그 통일적 테마가, 동성애적 몸의 인접성에 대한 사법적 불안에서 발견됨을 살펴볼 것이다. 흥미롭게도 이 공통성은 개조 법학적 판결들뿐만 아니라, 코빗의 사례 자체가 동성애 혐오적 불안으로 점철됐음을 고려했을 때, 더 일반적으로 트랜스젠더 법학을 연결짓는다.^[각주:12]

 

 

 

(생물학적) 논리에서 기능성으로

3. 예의 코빗의 사례에서 나타난 (생물학적) 논리에서 이탈한 첫 상급 법원 판결은, 뉴욕 주의 익명 사건 판례에서 나왔다.^[각주:13] 외과 수술 결과 반영을 위한 한 MTF 트랜스젠더의 출생증명서 내용 변경 신청과 관계된 이 판례에서, 페코라 판사는 그 신청인을 여성으로 간주했는데, 이는 그녀의 해부학적 성별이 정신적 성별과 일치해왔기 때문이었다. 코빗의 사례에 대한 분석에서와 달리, 이 판결은 수술 후 트랜스젠더의 몸에 대한 법적 공간을 열어젖힘과 동시에, 수술 후 트랜스젠더의 몸과 수술 전, 또는 수술을 받지 않은 트랜스젠더의 몸을 분명히 구별했다. 나아가, 그리고 오늘날의 맥락에서는 더 중요하게도, 이 판결은 ‘조화’라는 것이 수술 후 질의 (이성애적) 성교 능력에 달려있다고 이해하는 듯하다. 그런데 출생증명서 내용 변경 신청에 관한 사례에서 이 요건을 설명하기란 특히 어려운 일이다. 이 맥락에서, 질의 적절성에 대한 법적 관심은 여성의 몸에 대한 남근중심주의적이고 수행성이론가적인 가정들에 의해서만 설명될 수 있는 것처럼 보인다.

 

 

 

4. 위 판례에서 페코라 판사가 만든 ‘정신적, 해부학적 조화’에 관한 테스트는 MT 대 JT 판결에서 굳어졌다.^[각주:14] 이 판결에서 뉴저지 주 대법원은 한 생물학적 남성과 한 수술 후 MTF 트랜스젠더 사이의 2년간의 결혼이 유효하다고 보았다. 여기서 핸들러 판사는, 트랜스젠더의 성별 주장들을 법원이 결혼이라는 목적범위 내에서 기각했던 과거 뉴욕 주의 익명 대 익명 판결과 B 대 B 판결^[각주:15]을, 해당 판결들의 트랜스젠더들은 수술 전이었기에 (이성애적) 성교를 할 수 없었다는 점에 착안해 특징지었다. 이 판결에서 MT가 더는 “쾌락과 생식 중 어느 쪽이 목적이든, 한 명의 남성으로서 성적으로 기능”^[각주:16]할 수 없다는 사실도 언급되기는 했지만, 법원은 그녀의 수술 후 성적 능력과 욕망에 특별한 주안점을 뒀다:

 

 

우리의 결정을 뒷받침하는 추론에 내포된 것은, 우리가 의지하는 하급심과 전문가들이 공유하는 암묵적이지만 유효한 가정이다. 이 사건의 사정 하에서는 결혼이라는 목적을 위함인 그 가정은, 면밀히 조사되어야 할 바는 바로 개인의 성적 능력이라는 것을 그 내용으로 한다. 이 준거틀 내에서 성적 능력이나 섹슈얼리티는, 남성 또는 여성으로서 성교에 참여할 정신적, 정서적 지향성과 물리적 능력 간의 융합을 요구한다.^[각주:17]

 

 

“남성 또는 여성으로서 성교에 참여할 정신적, 정서적 지향성”에 대한 언급은 상당히 의미 있다. 이는 ‘기능적인’ 질을 만드는 것이 중요할지언정, 그 자체로는, MTF 트랜스젠더의 성별 주장들에 대한 법적 인정이라는 취지 달성에는 불충분함을 시사한다. 오히려, 결혼 목적상의 그러한 인정은 이성애적 욕망에 관한 부가적 요건에 달려있음이 드러난다. 이러한 면에서, MT의 몸에의 법적 통제는 성기 재건 조치에 대한 그녀의 복종, 그 이상(以上)에 관계된 것이 된다. 법은 그녀의 욕망을 알고자 하고, 그것이 이성애적임을 알고자 하며, MT의 트랜스섹슈얼리티의 ‘진정성’에 관한 앎을 통해 어떤 확신을 얻고자 한다.

 

 

 

 

5. MT의 성적 기능과 관련하여, 법원은 그녀의 성기를 지형학적으로 다소간 자세하게 분석했다. MT의 의사인 일렌펠트 박사의 증언에 근거해 핸들러 판사는, MT가 “성교에 적합하며, 여느 여성의 질처럼 기능할 수 있는, 즉, 전통적인 음경/질 성교에서 기능할 수 있는 질과 음순”^[각주:18]을 가졌다고 밝혔다. 판결문과 의학적 증언에는 MT가 그녀의 질로부터 얻었을지도 모르는 어떠한 성적 쾌락도 언급되지 않는다.^[각주:19] 대신 법은, MT의 질이 이성애자 남성의 쾌락의 장소로서 기능할 수 있다는 확신을 구한다. 이 점에서 MT의 질의 기능성은 일렌펠트 박사의 증언을 통해 한층 나아간 형태로 표현되는데, 그는 MT의 질이 “처음에는 [그녀의] 음경 피부로 덧대어져 있었”고, 아마도 이후에 “보통의 질 점막의 특징”을 갖게 됐을 것이며, 또한 비록 “약간 다른 각도에서 본 것이나, 크기, 능력, 질벽의 감각의 측면에서 자연스러운 질과 아주 다르지는 않았”음을 지적한 바 있다.^[각주:20]

 

 

리니 리처즈

 

 

6. (이성애자로서의) 성적 능력에 대한 사법적 강조는 미국의 리처즈 대 미국테니스협회 판결에서 다시 한 번 분명해진다. 이 판결^[각주:21]에서 뉴욕 주 1심 법원은 US 오픈 출전의 목적범위 내에서 MTF 트랜스젠더인 리니 리처즈^[각주:22]를 여성으로 보았는데, 이는 그녀가 여성이라는 “너무도 강력한 의학적 증거”에 의한 것이었다.^[각주:23] 기능성에 대한 고려는, 트랜스섹슈얼들은 “자신들이 정상적인 이성애적 관계를 맺을 수 있도록, [그들의 성기] 조직 … 의 제거와 적절한 추가적인 외과적 보조를 원한다.”^[각주:24]라는 아쉬오네 판사의 주장에서 뚜렷이 나타난다. 이 지점에서 법적 인정의 전제조건으로 기입된 것은 이성애자로서의 기능뿐만이 아니다. 성 기능은 오히려, 성별 재지정 수술이라는 수단을 거쳐 실현되는 어떤 결말로서 이해된다. 이때 그 수술의 가치와 의미는 MTF 트랜스섹슈얼의 몸의 성적으로 삽입될 능력에 있다. 나아가, 이에 대한 아쉬오네 판사의 불안은 “사실상, 리처즈 박사는 한 명의 여성으로서 기능한다.”^[각주:25]라는 의학적 증언에 의해 완화되기도 했다.

 

 

1. (역자주) 샤프의 이 글에서 언급되는 트랜스젠더 법학/판례들이 모두 성별 재지정 외과 수술을 트랜스젠더의 성별 주장 등에 기본적 요건으로 본다는 점에서 ‘reform’은 ‘개조’(또는, ‘신체 개조’)로, ‘reform oriented’는 ‘개조 지향적’으로 옮겼다. 한편, ‘개조 지향적 트랜스젠더 법학’의 앞에 ‘prior’라는 형용사가 오기도 하는데, 이는 맥락상, 수술을 통한 신체 개조를 지향하지 않았던 어떤 과거의 트랜스젠더 법학이 아니라, 오타후후 가정법원 판례를 기점으로 보통법의 세계에서 ‘이성애적 성교에의 참여 능력’이라는 기능성에 대한 사법적 관심이 줄어들기 이전의 개조 지향적 트랜스젠더 법학을 의미하는 것으로 여겨진다. [본문으로]
2. (역자주) ‘FTM 트랜스섹슈얼’과 ‘MTF 트랜스섹슈얼’은 각각 ‘female-to-male transsexual’과 ‘male-to-female transsexual’의 역어이다. [본문으로]
3. [1995] 1 NZLR 603. (역자주) 이하 각주에도 계속 등장할 판례번호들은 이 글에서 대체로 “사건명 [판결연도] 판례집호수 판례집명 인용판례시작페이지, 구체적인용부분페이지”의 형식으로 쓰였다. 따라서, 예를 들어, 각주 60의 “법무상 대 오타후후 가정법원 [1985] 1 NZLR 603, 604.”는, NZLR 판례집 1권 603쪽부터 수록된 법무상 대 오타후후 가정법원 판례의 604쪽에 있는 구절을 인용했다는 뜻이다. 단, 사건명이나 구체적인용부분페이지 등은 생략되기도 한다. [본문으로]
4. (역자주) “the sex claims of transgender persons”를 옮긴 것으로, 원문에서 “transgender sex claims” 등으로 쓰이기도 하는 바, 이하 ‘트랜스젠더(들)의 성별 주장(들)’ 정도로 옮겼다. [본문으로]
5.  [1970] 2 All ER 33. [본문으로]
6. (역자주) 보통법이란, 로마법에서 기원해 공식적으로 성문화된 체계를 갖춘 대륙법 및 시민법과 대비되는, 판례에 기초한 영미법의 법체계이다. [본문으로]
7. (역자주) “sex of … for marriage purposes”라는 구절을 옮긴 것으로 ‘결혼의 맥락에서의 성별’, ‘결혼이라는 목적범위/취지 내에서의 성별’ 등으로 이해될 수도 있으며, 따라서 이 문장은 결국 “~ 핵심적인 법적 문제의 해결에는 결혼이라는 목적을 위해 에이프럴 애슐리의 성별에 대한 결정이 필요했다.” 정도로도 이해될 수 있다. ‘for the purpose of ~’은 법령의 서두에서 ‘For the purpose of this Act, the term X means ~’와 같은 구절로 쓰이면 ‘이 법(의 목적범위 내)에서 X는 ~를 의미한다.’로 옮겨지며, 다른 경우에는 ‘~ 할 목적으로’, ‘~ 하기 위하여’로 직역되듯 옮겨진다. [본문으로]
8. 같은 책, 48쪽. [본문으로]
9. 코빗의 사례에서의 판결에 관한 과거 논의와 비판에 관해서는, 예를 들어, 다음 자료들을 보라: 그린, D., 「트랜스섹슈얼리즘과 결혼(Transsexualism and Marriage)」, 『새로운 법학 저널(New Law Journal)』 120호, 1970, 210쪽; 데이비드, E.S., 「법과 트랜스섹슈얼리즘: 개념적 딜레마에 대한 불완전한 답변(The Law and Transsexualism: A Faltering Response to a Conceptual Dilemma)」, 『코네티컷 법학 평론(Connecticut Law Review)』 7호, 1975, 288쪽; 새뮤얼스, A., 「한 번 남자는 영원한 남자; 한 번 여자는 영원한 여자 – 성별 변경과 법(Once a Man, Always a Man; Once a Woman, Always a Woman – Sex Change and the Law)」, 『의학 및 과학 법학(Medicine and Science Law)』, 1984, 163쪽; 듀어, J., 「트랜스섹슈얼리즘과 결혼(Transsexualism and Marriage)」, 『킹스턴 법학 평론(Kingston Law Reveiw)』 15호, 1985, 58쪽; 타이츠, J., 「배우자 중 한 명이 수술 후 트랜스섹슈얼인 결혼의 완성에 관한 법학(The Law Relating to the Consummation of Marriage where one of the Spouses is a Post-Operative Transsexual)」, 『영미 법학 평론(Anglo-American Law Review)』 15호, 1986, 141쪽. [본문으로]
10.  다음 자료들을 보라: 국민보험부장관 결정사항 Dec C.P 6/76; E.A. 화이트 대 영국 설탕 상사 [1977] IRLR 121; 사회보장부 결정 번호 R(P)1 · R(P)2 [1980] 국민보험부장관 결정사항; R 대 탄 [1983] QB 1053; 「피터슨 대 피터슨 판결」, 『더 타임즈(The Times)』, 1985년 7월 12일; 「프랭클린 대 프랭클린 판결」, 『더 스코츠맨(The Scotsman)』, 1990년 11월 9일; 콜린스 대 윌킨 채프먼 [1994] EAT/945/93(사본); S-T(舊 J) 대 J [1997] 3 WLR 1287; [1998] 1 All ER 431. [본문으로]
11. 355 A 2d 204 [1976], 206. [본문으로]
12. 다음 자료를 보라: 샤프, A., 「트랜스섹슈얼리티에 대한 영호의 사법적 접근들: 불연속성들, 연속성들, 다양한 현안들(Anglo-Australian Judicial Approaches to Transsexuality: Discontinuities, Continuities and Wider Issues at Stake)」, 『사회학과 법학(Social and Legal Studies)』 6(1)호, 1997, 23~50쪽. [본문으로]
13. 293 NYS 2d 834 [1968]. [본문으로]
14. 355 A 2d 204 [1976], 206. [본문으로]
15. 익명 대 익명 67 Misc. 2d 982; 325 N.Y.S. 2d 499 (1971년 대법원 판례). B 대 B 78 Misc. 2d 112; 355 N.Y.S. 2d 712 (1974년 대법원 판례). [본문으로]
16. MT 대 JT 355 A 2d 204 [1976], 206. [본문으로]
17. 같은 책, 209쪽. [본문으로]
18. 같은 책, 206쪽. [본문으로]
19. 사실 의학계에서는, 스스로의 성적 쾌감에 대한 관심은 ‘진정한’ 트랜스섹슈얼 정체성의 징후로 보통 읽히지 않는다. 다음 자료들을 보라: 벤자민, H., 『트랜스섹슈얼 현상(The Transsexual Phenomenon)』, NY: The Julian Press Inc, 1966, 13-14쪽, 54쪽; 머니, J. · 프림로즈, C., 「남성 트랜스섹슈얼의 심리 내 성적 이형태성과 분열(Sexual Dimorphism and Dissociation in the Psychology of Male Transsexuals)」, 『트랜스섹슈얼리즘과 성별 재지정(Transsexualism and Sex Reassignment)』, 그린 · 머니 엮음, Baltimore: The Johns Hopkins Press, 1969, 121-122쪽; 스톨러, R.J., 「남성 트랜스섹슈얼리즘: 불안(Male Transsexualism: Uneasiness)」, 『미국 정신의학 저널(American Journal of Psychiatry)』 130호, 1973, 536-539쪽. [본문으로]
20. 355 A 2d 204 [1976], 206. [본문으로]
21. [1977] 400 NYS 2d 267. [본문으로]
22. 미국의 안과 의사이자 작가, 전직 테니스 선수였다. 1975년 성전환 수술을 받았다.  WTA는 당시 전례가 없었던 ‘태생 여성’(Women-born women) 정책을 근거로 1976년 그녀의 US 오픈 여자 종목 출전을 거절하였다. 이에 반발한 리처즈는 소송을 제기하여 1977년 뉴욕 대법원에서 승소 판결을 받았다. 이것은 성전환자 권리에 대한 기념비적 판결이었다(위키백과) [본문으로]
23. 같은 책. 이 사례에서 미국테니스협회는 리니 리처즈에게, US 오픈 여자 단식 출전 자격을 얻으려면 바 (염색)소체 검사를 통과할 것을 요구했다. 대법원은 그 요구가 “극도로 부당하고, 차별적이고, 불공평하며, 이 주(州)의 인권법 하의 그녀의 권리들을 침해하는” 것이라고 보았다(같은 책, 272쪽.). (역자주) 바 (염색)소체란, 여성의 체세포에서 발견되는 비활성화된 X염색체이다. [본문으로]
24. 같은 책, 271쪽. [본문으로]
25. 같은 책, 머니 박사의 증언. [본문으로]