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<근대 세계의 형성>, 2장 헨리 메인 경의 유산

원제: The Making of the Modern World - Visions from the West and East

 

 

알란 맥팔레인(Alan Macfarlane)

번역: 박기형(서교인문사회연구실)

 

 

저자 소개

앨런 맥팔레인은 1941년 출생으로 영국 옥스퍼드 대학교에서 역사학을 공부하고 런던 대학교에서 인류학을 공부한 뒤 중국, 일본, 네팔 등 전 세계를 여행하며 그 나라의 문화와 역사를 연구한 인류학자다. 1971년부터 케임브리지 대학교에서 역사인류학, 문화인류학 교수로 재직했다. 초기에는 14~19세기 영국 사회, 네팔 중부의 구룽족, 버마-인도 국경 지대의 나가족에 관해 연구했고, 후기에는 비교 연구방법론에 근거해 자본주의의 기원과 과정, 개인주의와 근대 세계의 등장 등을 연구하고 있다. 현대 정보 검색 시스템과 시각 중심 미디어에도 관심이 많다. 20권 이상의 저서를 집필하였고, 대표적으로 Witchcraft in Tudor and Stuart England: A Regional and Comparative Study(Routledge, 1970), The origins of English individualism : The Family, Property and Social Transition(Blackwell, 1978), Marriage and Love in England: Modes of Reproduction 1300-1840(Blackwell, 1986), The Culture of Capitalism(Blackwell, 1987), The Riddle of the Modern World: Of Liberty, Wealth and Equality(Palgrave Macmillan, 2000), The Making of the Modern World: Visions from the West and East(Palgrave Macmillan, 2002)이 있다. 한국에는 에세이 『릴리에게, 할아버지가』(이근역 옮김, 2015, 알에이치코리아)가 번역되었다. 자신의 연구를 아카이빙하고 소개하는 홈페이지(http://www.alanmacfarlane.com/)와 유뷰트 채널(https://www.youtube.com/@ayabaya)을 운영하고 있다.

 

 

 

간략한 책 소개

The Making of the Modern World: Visions from the West and East(Palgrave Macmillan, 2002)은 근대 세계를 사유하는 데 커다란 이정표를 세운 두 사상가인 영국의 F. W. 메이틀런드와 일본의 후쿠자와 유치키를 다룬다. 여기서 맥팔레인은 메이틀런드가 어소시에이션(association)과 신탁(trust)을 탐구함으로써 근대라는 이상한 세계가 어떻게 생겨났는지를 탁월하게 보여준다고 평가한다. 다음으로 유키치에 관해선 근대 일본의 제도적 기틀을 세운 인물로, 서구 밖에서 자본주의와 산업 문명의 핵심에 관해 통찰력 있는 논의를 보여주었다고 평가한다. 책이 출간되던 시점은 세 번째로 맞이하는 새로운 천년이 시작되는 때였다. 맥팔레인은 자유와 평등 그리고 부를 토대로 삼은 거대한 정치경제적, 이데올로기적 변화를 목도하고 있는 상황에서, 그 변화를 이해하고 대응하기 위해선 우리를 둘러싸고 있는 현 세계의 기원, 과정, 결과를 분석할 수 있어야 한다고 보았다. 그 중 메이틀런드의 작업은 근대 세계와 자본주의의 제도적 기반인 신탁에 주목하도록 하며, 근대 이전의 세계를 형성했던 어소시에이션과 어떤 차이점이 있는지 살펴보도록 한다. 그럼으로써 근대 세계와 자본주의의 본질을 밝히는 데 도움이 된다.

 

*책의 원문이 수록된 PDF 파일은 온라인에 공개되어 있다. 아래 링크에서 다운 받을 수 있다.

https://monoskop.org/images/e/e7/Macfarlane_Alan_The_Making_of_the_Modern_World_2002.pdf

 

** <신탁의 정치학> 코너에서 번역, 소개할 본 챕터의 원문 목차

Part I. F. W. Maitland: The Nature and Origins of the Modern World
Preface to a Study of F.W. Maitland
1. F.W. Maitland and the Making of the Modern World
2. The Legacy of Sir Henry Maine
3. Life, Work and Methods
4. Power and Property
5. Social Relations
6. The Divergence of Legal Systems
7. Fellowship and Trust
8. Maitland and Durkheim
9. Maitland Assessed

 

 

파트 1. F. W. 메이틀런드: 근대 세계의 본성과 기원

**서문과 1장은 다음 링크 참고: https://en-movement.tistory.com/479

 

[근대 세계의 형성] 서문 & F. W. 메이틀런드와 근대 세계의 형성

, 서문과 1장 원제: The Making of the Modern World - Visions from the West and East 알란 맥팔레인(Alan Macfarlane) 번역: 박기형(서교인문사회연구실) 저자 소개 앨런 맥팔레인은 1941년 출생으로 영국 옥스퍼드 대

en-movement.net

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2장 헨리 메인 경의 유산

 

헨리 메인 경(1822-1888, Sir Henry Maine)은 빅토리아 시대 중기에 활동한 영국의 저명한 법률가이자 학자, 공무원으로, 캠브리지와 옥스퍼드에서 민법 교수를 역임했으며 1862년부터 7년간 영국령 인도 총독부 위원회의 법률고문을, 1877년부터 캠브리지 대학 트리니티 홀의 학장을 역임했다.1) 우리가 그를 잘 아는 것은 그가 많은 저술을 남겼고 타일러, 모건과 함께 현대 인류학의 창시자 중 한 명으로 큰 영향을 끼쳤기 때문이다. 그의 저서로는 『고대법(Ancient Law, 1861)』, 『동서양의 촌락 공동체(Village Communities in the East and West, 1871)』, 『초기 제도사에 관한 강의(Lectures on the Early History of Institutions, 1875)』, 『초기 법과 관습에 관한 논문(Dissertations on Early Law and Custom, 1883)』 등이 있다. 아래 인용문은 그가 박학다식한 사람이었음을 잘 보여 준다.

 

“고대 관습, 근대 정치, 과학 이론, 언어의 발달, 성문법, 시, 철학, 문학, 여성이 남성보다 더 보수적인가, 법은 얼마나 사회를 변화시키며 사회는 법을 얼마나 변화시키는가, 로마의 농업, 그리스 문명, 인도의 카스트 제도, 벤담의 실패와 업적, 관습이 지배하는 사회에 영국 법을 강요한 결과는 무엇인가, 미국의 사회적 가치가 지닌 장점은 무엇인가 등 수많은 문제에 관해 글을 썼다.”2)

 

메인은 허버트 스펜서, 칼 마르크스, 프리드리히 엥겔스, 에드워드 타일러, 루이스 모건 등 팽창하는 유럽 제국으로부터 유입되는 엄청난 양의 비교 데이터를 세계사의 패턴에 맞추려고 했던 많은 사상가 중 한 명에 불과했다. 하지만 법률가이자 케임브리지 대학의 전임자로서 메이틀런드에게 특별한 영향을 끼쳤기 때문에, 그를 자세히 살펴볼 가치가 있다. 어떤 점에서 메이틀런드의 작업은 메인이라는 유령과 씨름하는 것으로 볼 수 있지만, 이런 측면은 흔히 감춰져 있었다. 메이틀런드는 메인을 무시하거나 암묵적으로 비판했고, 아주 가끔은 메인의 학문적 수준을 폄훼하기도 했다.3) 그러나 메인의 저술을 고려하는 것은 메이틀런드의 작업을 빅토리아 시대 중기 사회사상의 맥락에 배치하고 그를 사로잡았던 주제들에 관한 비교 관점을 제공한다는 점에서 도움이 될 수 있다.

 

메인의 핵심 목표는 ‘진보하는’ 사회들에서 어떻게 현대 문명이 출현했는지를 설명하는 것이었다. 그가 가장 중요하게 일반화한 것은 신분(status, 곧 친족 kinship과 부족 tribe)에 기반한 사회에서 계약(contract, 곧 국가 the state)에 기반한 사회로의 이동이었다. 이 이론의 면모는 개인의 권리를 다루는 부분에서 잘 드러난다. 그는 폭넓은 조사를 통해, “감지하지 못한 어떤 단계적 이행에 따라 인간과 인간의 관계가 개인과 가족 간 관계, 가족과 가족 간 관계를 대체하게 되었다”, “고대법은......개인에 관해선 거의 아무것도 알지 못한다. 그것의 관심은 개인이 아니라 가족에 있고, 단독의 인간이 아니라 집단에 있다”라는 걸 파악할 수 있었다.4) 메인은 그가 제기한 다른 유명한 공식을 되풀이하면서, 이 모든 걸 종합한 뒤 19세기 영국을 들여보면 진보적 사회의 움직임이 한 가지 측면에서 획일적이었음을 알 수 있다고 주장했다. 이 모든 과정은 가족 의존성이 점진적으로 해체되고 그 자리에 개인의 의무가 성장한다는 특징을 보였다. 개인은 법전법(civil law)의 주요 구성단위로서 가족을 꾸준히 대체해 왔다.5)

 

이러한 집단 기반 사회(group-based society)와 개인 기반 사회(individual-based society) 사이의 대조는 메인이 모든 변화 중 가장 커다란 변화라고 생각했던 ‘신분에서 계약으로의 이동의 한 부분’이다. “역사의 한쪽 끝, 즉 인격들(Persons)의 모든 관계가 가족 관계들로 요약되는 사회 상태에서 출발하여, 그 모든 관계가 개인들의 자유로운 동의(agreement)에서 비롯되는 사회 질서의 국면으로 꾸준히 나아간 것 같다.”6) 따라서 출생과 타고난 신분에 기초한 부모와 자식, 주인과 노예, 남성과 여성의 관계는 자유로운 개인들의 협의(양도, negotiated) 관계 앞에서 녹아내렸다. 이런 의미에서 “우리는 지금까지 진보하는 사회의 운동이 신분(Status)에서 계약(Contract)으로의 운동이었다고 말할 수 있다.”7) 따라서 “현시대의 사회는 계약이 차지하는 영역이 크게 증대했다는 점에서 이전 시대의 사회와 주되게 구별된다......옛 법은 한 사람이 태어나면서부터(출생에 따라, at birth) 갖게 된 사회적 지위를 불가역적으로 고정해 두었지만, 근대법은 자기 스스로 협약(convention)을 통해 사회적 지위를 자신에게 부여할 수 있도록 허용한다.”8)

 

메인은 초기 사회가 당시 ‘가부장제 이론(patriarchal theory)’으로 알려졌던, 남성 혈통을 통해 조직된 친족(kin)이라는 대규모 법인 집단(corporate groups)에 기반을 두고 있었다고 믿었다. “단체들(법인, corporations)은 결코 죽지 않으며, 따라서 원시법(primitive law)은 그 법이 다루는 단위들(the entities), 즉 가부장적 집단 또는 가족 집단을 영원하고 소멸할 수 없는 것으로 간주한다.”9) 그러나 가부장적 기원론은 메인이 더 큰 퍼즐을 풀 수 없도록 했다. 그는 ‘진보적’ 사회에서 현대 문명의 기원을 어떻게 설명할 것인가를 자신의 문제로 삼았다. 그 내용은 신분 또는 친족 기반 사회에서 근대적인 계약 사회로의 이동으로 구성되었다. 여기서 봉건 시대에 일어난 친족의 파괴가 필수적인 가교였다. 그러나 그는 봉건주의의 마법적 요소가 어디에서 왔는가에 관한 문제를 풀지 못했다. 우리는 재산권(property)에 대한 그의 생각을 다룰 때, 이 쟁점으로 돌아올 것이다. 그러나 여기서 주목할 점은 그가 부계(the agnatic)가 지배하는 단계가 획일적이었다고 가정함으로써 계약의 근원을 위한 여지를 남기지 않은 것 같다는 것이다. 양도 가능성(alienability) 또는 장자상속제(primogeniture)에 관한 생각은 아무것도 없는 곳에서 솟아 나온 것으로 보였다. 예를 들어, 그는 로마법이나 힌두법, 고대 게르만법에는 장자상속제 개념이나 그와 관련된 생각들이 없었다고 말한다. 모든 자녀는 그들의 가족에서 공동소유자(co-owner)였다. 그건 갑자기 나타났다.10)

 

메인도 앵글로색슨 친족에 이상한 점이 있음을 깨닫고, 합동 재산권(joint property)이라는 중요한 영역에서 “옛 게르만 사람들의 일반적인 관례(usage)는 – 앵글로색슨의 관습(customs)은 예외였던 것으로 보이는 건 주목할 만하다 - 남자아이들의 동의 없이는 재산권의 양도·이전·처분(alienations)을 금지했다”라고 썼다.11) 그럼에도 불구하고 그는 일반적으로 앵글로색슨족이 기본적으로 가부장적이라고 가정하는 경향이 있었다. 메인은 이 핵심 퍼즐을 풀지 못했다. 다음 장에서 살펴보겠지만, 이 퍼즐은 메이틀런드에 의해 풀렸고, 그는 메인의 세계가 어떻게 생겨났는지 이해하는 열쇠를 제공함으로써 우리에게 근대성의 기원에 관한 문제를 해결할 수 있는 단서를 주었다. 메이틀런드는 게르만의 친족 체계에 이미 합동 재산권과 가부장적 조직에 대한 대안을 제공해주는 요소들 즉 근원이 있었으며, 봉건제의 신비가 생각만큼 깊지 않다는 걸 입증할 수 있었다.

 

 

***

 

메인의 이 유명한 대조를 표현하는 또 다른 방법이 있다. 그건 그가 훗날 봤던 인도 사회를 포함한 대부분의 사회에서 공동체가 매우 강하고 개인은 약한 데 반해, 19세기 중반 유럽에서는 그 반대가 사실이었다고 말하는 것이다. 중요한 교훈 중 하나는 – 이를테면 인도를 처음 방문한 사람이 무언가를 배우는 데는 ‘2~3년이 걸린다’라고 흔히 말할 정도로 - “방대한 인도 인구는 자연적인 집단의 집합체(aggregate)이지, 고향에 두고 온 혼합된 다중(multitude)이 아니라...”는 것이다.12) 그는 암흑시대(중세)의 잉글랜드와 유럽에서도 이런 일이 있었다고 믿었다. ‘촌락 공동체(Village Communities)’의 성장이 있었고, “아마도 지난 시절의 역사가들이 겪은 난점 중 이 공동체의 중요성을 알지 못했다는 피할 수 없는 무지로 인해 야기된 어려움보다 더 큰 것은 없었을 것이다.”13) 그렇다면, 메인에게 ‘공동체(community)’란 무슨 의미였을까? 메인에 따르면, 공동체를 구성하는 여러 가지 특징이 있다. 공동체는 ‘자연적으로 조직된’, 즉 사람들을 하나로 묶는 유대는 인위적인(artificial) 것이 아니라 자연스러운(natural) 것이다. 두 가지 주요한 유대로는 부족 공동체의 친족 관계와 촌락 공동체의 영역(territory)이 있다. 인도와 유럽 모두에서 초창기 친족적 유대감이 지역적 유대감으로 발전했다. “인도의 촌락 공동체는 자신들이 차지(occupy)하고 있는 땅에 의해 하나의 무리(body)로 뭉친 사람들의 집합체였으며, 혈연(common blood)과 혈통(decent)에 대한 생각은 거의 사라졌다.”14) “촌락 공동체의 초창기 형태, 즉 한 공간의 땅에 정주하는 자칭 친척 일가의 형제애로부터 전환”16)된 것임에도 불구하고, 이게 더 진정한 ‘촌락-공동체’였다.15)

 

그는 먼 옛날에 인도와 초기 유럽 모두에서 촌락 공동체가 토지 보유(landholding) 측면에서 하나의 집합 단위(a collective entity)였다고 믿었다. 이러한 집단성은 개인의 권리가 없다는 점에서 분명하게 입증되었다. 메인은 양도할 수 없는 인권이라는 근대 서양의 개념과 유사한 개념이 전통적인 촌락 공동체에는 없었다고 주장했다. “분석적인 법학자들의 관점에서 볼 때, 인도의 촌락 공동체에는 권리나 의무가 존재하지 않으며, 누군가가 불만을 품었다면, 그건 개인의 잘못이 아니라 작은 사회 전체의 질서가 어지럽혀진 것에 대해 불평하는 것이었다.”17) 개인적인 권리들의 성장은 서유럽에서 일어난 주요 변화 중 하나였으며. 머지않아 인도의 자연적인 공동체들을 파괴할 것이었다.

 

메인이 꼽은 또 다른 특징은 ‘스스로 존재함(자존성, self-existing)’이었다. 이 말은 아마도 ‘자급자족(자족성, self-sufficient)’을 의미했을 것이다. 그는 인도의 촌락들이 외부 세계에 상품을 의존하지 않는 ‘총체적인(total)’ 경제임을 설명했다. 실제로 그는 매우 이른 시기에 “촌락 공동체가 점유하며, 스스로 행동하고 아직은 자율적인, 각자가 황무지 한가운데서 경작지를 일구고, – 또한 이걸 추가해야 할 거 같은데 - 이웃과 끊임없이 전쟁을 벌이는 영역”을 상상했다.18) 그건 작은 왕국들이었다. 그는 인도의 한 촌락에서 어떻게 직업들의 혼합이 모든 인간의 필요들을 충족시키는 것처럼 보였는가를 설명하며, “경작된 구역 중 일정한 부지를 특정 업자들에 할당하는 것은 초기 튜튼족들이 그와 유사하게 자급자족했다는 걸 짐작할 수 있게 해준다”고 썼다.19)

 

따라서 메인은 돈과 계약이라는 인위적인 유대가 아닌 피나 지역성이라는 자연적인 유대, 어떤 형태의 공동 소유권, 경제적·정치적 자족성, 관습법을 가진 촌락 공동체의 모델을 만들었다. 그는 이것이 부족 사회와 근대 사회 사이의 과도기적 형태라고 믿었다. 그러나 그는 이 모델에 일정한 한계가 있다는 것을 알고 있었다. 예를 들어, 이 촌락 공동체들은 동질적(homogeneous)이지도 평등주의적(egalitarian)이지도 않았다. 즉 지배적인 가족들이 존재하는 인도의 촌락에서 “형제애는 사실 일종의 위계제를 형성한다.”20) 실제로 인도의 촌락 공동체는 “자세히 살펴보면 단순하지 않으며, 매우 다채로운 권리와 요구를 가진 수많은 계급을 포함한 복합체들(composite bodies)이라는 게 증명된다.”21) 사실 이건 모델에서 현실로 가는 출발점이었다. 메인도 자신이 묘사한 인도의 촌락 공동체가 이제는 소실된 이상화된 모델이라는 걸 잘 알고 있었다. 벵골에서는 “아직은 완전히 밝혀지지 않은 어떤 원인 때문에, 촌락 시스템이 크게 쇠퇴했다.”22) 그는 영국법이 장려하는 사적 재산권(private property)과 개인의 권리 개념이 촌락 공동체를 사라지게 할 것이라고 생각했다.23) 이미 “인도의 촌락 공동체는 산산이 부서지고 있다.”24)

 

메인은 유럽 지역의 촌락 공동체에 관심을 덜 쏟았지만, 초기 게르만 사회가 이러한 촌락 공동체 단계를 통과했다고 믿었던 게 분명하며, 이는 많은 그의 동시대인들이 공유한 견해였다. 이 때문에 그는 무척 어려운 문제에 직면하게 되었다. 모든 인도-유럽 사회가 ‘촌락 공동체’라는 부족주의 이후의 단계를 거쳤다면, 사적 재산권이라는 괴상한 것이 어떻게 서유럽 일부 지역들에서 출현했던 걸까? 메인은 토지에 대한 ‘공동(communal)’ 소유권, 또는 아마도 사적 소유권의 부재를 모든 사회가 진화해온 원래의 상태로 기술할 수 있다고 생각했다. 그래서 그는 “원시 사회들에서 보편적인 현상이었던 땅에 대한 집단적 소유권(collective ownership)”이 있었다고 말한다.25) 인도에 대해서도 “지상에서 발견할 수 있는 가장 오래된 재산권 형태가 집단적 재산권의 형태였다는 주장을 뒷받침할 충분한 증거가 있다”라고 주장한다.26) 이런 식으로 메인은 인도가 모든 초기 아리아 사회들의 패턴을 따랐다고 여겼다.27) 그는 이것이 고대 사회와 동양 사회뿐만 아니라 17세기까지 스코틀랜드와 아일랜드에서도 나타나는 체계적인 특징이라고 생각했다.28) 메인은 그러한 공동 재산권에서 사적, 개인적 재산권으로의 발전, 즉 “향유의 원시적인 방식이 농경 체계로 전환되는 과정, 이게 제1차 프랑스 혁명 이전에 모든 서유럽 대륙에서 지배적이었던 토지법의 성장과 직접적으로 맞닿아 있었으며, 명백히 그로부터 우리의 현존하는 재산법이 유래했던 것”은 “법의 역사에 심원한 문제”라고 선언했다.29) 그렇다면, 그는 이 ‘심원한 문제’를 어떻게 해결하려 했을까?

 

 

한 단어로 아주 단순화시켜 답하자면, ‘봉건제’다. 초기 사회와 문명에는 확실히 사적 재산권, 즉 어떤 재화들에 대한 사적이고 개인적인 소유권이라는 개념이 존재했다. 예를 들어, 로마에서는 어느 한 개인이 노예, 토지, 소, 말을 제외한 모든 것을 자신의 사유재산으로 취급할 수 있었다.30) 그러나 거대한 전환, 즉 설명되어야 할 것은 바로 토지에 대한 사적 재산권의 등장이었다. 이는 ‘장원(feud)’ 또는 분할될 수 없는 부동산의 발전과 떼려고 해도 뗄 수 없이 연관되어 있었다. 봉건제는 불가분성(indivisibility)이라는 새로운 관념(notion)을 도입했고, 봉건제의 붕괴로 개인은 시장의 모든 물건을 자기 것으로서 자유롭게 처분할 수 있게 되었다. 봉건제가 붕괴하지 않았다면, “우리는 토지가 교환가능한 상품이라는 신념(conception)을 갖지 않았을 것이다.”31)

 

메인은 여러 맥락이 한데 모여 봉건제에 이 새로운 제도를 부여한다고 생각했다. 그중 하나는 장원을 거느린 영주들이 자신의 직영지(demesne land)에 대해 무제한적 권력을 갖게 된 것이었다. “영주가 자기 영지 안에서 의무적인 농업 관습의 족쇄로부터 해방된 것”은 “우리의 절대적인 재산권 형태가 실제로 영토에 대한 영주의 소유권(proprietorship)에서 유래했다는 그럴듯한 추측을 제시했다.”32) 다른 강력한 힘은 교회가 장려한 서면 유언장(written wills)의 발전과 ‘대장(book)’에 준거하여 종교적인 조직체(religious bodies)에 토지를 교부(交附, grant)하는 것이었다. 점차 토지에 대한 권리는 다른 상품처럼 팔거나 교환할 수 있는, 사람에 속한(동산動産의, personal) 상품으로 여겨지기 시작했다. 그는 잉글랜드에서 장원 영지와 그 영지 내의 소작지에 대한 자격들(titles)은 원래부터 매입하거나 취득한 것으로 이해되었다고 지적했다.33) 따라서 그것들은 다른 사람에게 팔 수 있었다. 14~15세기에 ‘의사擬似 봉건제(bastard feudalism)’가 등장하기 전부터 여러 세기 동안, 잉글랜드의 봉건제는 그 시작과 함께 내부적으로 소멸하기 시작했다. 봉건제는 촉매제였고, 장자상속제는 ‘봉건제의 가혹한 시련’과 관련이 있었다.34) 예를 들어, “봉건적 토지법은 사실상 한 명을 위해 모든 자녀의 상속권을 박탈했다.”35) 이로 인해, “동등하게 분배될 수 있었던 종류의 재산권에 대해서조차 더는 그것의 균등 분배를 의무로 여기지 않게 되었다”36)는 게 가능해졌다.

 

메인은 봉건제의 핵심적인 특징이 “재산권과 주권을 뒤섞거나 혼동하는 것”이라고 주장했다.37) 장원의 모든 영주는 경제적 권리들과 사법적 권리들 모두 갖고 있었다. 정치적인 권력과 경제적인 권력은 모두 같은 위계적 사슬을 통해 위임되었다. 두 번째 특징은 봉건적 (토지)보유권들(tenures) 내에서 소유권(ownership) 또는 점유권(possession)의 다양한 층위를 생각할 수 있었다는 점이다. “그러한 봉건적 개념의 주요 특성은 이중 소유권(double proprietorship), 즉 봉토(the fief)에 대한 영주의 우월한 소유권(the superior ownership)과 차지농(借地農, the tenant)의 열등한 재산권(the inferior property) 또는 부동산권(estate)이 공존하는 것을 인정하는 것이다.”38) 세 번째 특징은 전반적인 구조가 ‘신분’이라는 상속된 관계들이 아니라 의사(意思, will) 또는 ‘계약’ 행위들에 기반했다는 점이다. 신분 기반 사회에서 계약 기반 사회로 넘어가는 그 유명한 다리를 건넜던 건 아마도 봉건제에서가 최초이자 유일했을 것이다. 메이틀런드는 이 점을 기억할 가치가 있을 정도로 중요하다고 강조했다.

 

“‘지금까지 진보하는 사회들의 운동이 신분에서 계약으로의 운동이었다’라고 가르쳤던 스승은 봉건 사회가 계약법에 의해 통치되었다는 점을 재빨리 덧붙였다. 여기에는 역설이 존재하지 않는다. 실제로 봉건 시대에 사람들은 가신(vassalage) 계약이나 의탁(commendation) 계약을 통해 오늘날에는 할 수 없는 많은 일을 할 수 있었다......‘형식적으로(formal)’ 계약이기만 하다면 무엇이든 할 수 있었던 ‘자유(free)’의 황금기였다.39”

 

몽테스키외, 토크빌, 마르크스, 메인 모두가 믿었던 것처럼 고대 문명에서 근대 문명으로 가는 관문이 봉건제였다면, 우리는 봉건제의 기원과 본질을 다시 고찰하게 된다. 메인은 그를 광범한 인도-아리안 체계들로 이끌었던 원시적 뿌리를 떠올렸다. 켈트 문명과 인도 문명에도 뻗어있는 그 나무의 주간(主幹) 중 로마 문명과 게르만 문명의 혼합이라는 나뭇가지는 특별했다. 그런데 메인은 아주 이른 시기에 등장했던 준봉건제와 같은 것을 넘어서는 주요한 전환이 다른 두 나뭇가지에서는 일어나지 않았으며, 특별한 양식으로 진화한 영국 문명의 압력이 없었다면 결코 그러한 전환이 일어나지 않았을 수도 있음을 암시했다.

 

 

비록 정확한 자료가 부족했기에 모호한 설명에 그쳤지만, 메인은 영국 봉건제의 기원을 개략적으로나마 제시하려고 시도했다. 그의 견해는 봉건제에서 중요한 모든 게 노르만 침공 이후부터 시작되었다는 것이 당시의 법적 정설이었지만, 완전히 발달한 봉건제의 특성 중 많은 부분이 이미 앵글로색슨의 잉글랜드에 존재하고 있었다는 것이었다. 그는 영주 재판소(The court leet)가 법률가들이 주장한 것처럼 왕실(노르만 또는 앙주 왕가)의 인가(교부, grants)에서 비롯된 게 아니라 옛 타운쉽 회의들(the old township assemblies)에서 생겨났다고 주장했다.40) 공동농지제(common-field system)와 삼포제(three-field system)는 게르만 사회에서 존재했고, “따라서 삼포제는 우리 튜튼족 조상들이 대륙의 일부 건조한 지역에서 가져왔다.”41) 장원 제도 전체는 노르만 이전의 것이며, 영지(the manor) 개념과 등본보유 토지보유권(the copyhold tenure) 개념도 모두 마찬가지다.42) 따라서 메인은 “보통의 교과서에선......우리의 토지법을 사실상 장원의 관습에서 기원한 것이라고 보며, 장원은 유럽의 봉건화라고 불리는 과정을 통해 이 세상에 완전히 새롭게 도입된 것이라고 가정”43)하지만, 실제론 게르만 지주 제도(landholding systems)가 노르만의 정복과 함께 사라진 게 아니라 후대의 토지법에 매우 큰 영향을 미쳤다고 주장했다.44) 그는 “원시적인 튜턴족의 사유제(proprietary system)는 어디서나 봉건제를 향해 자신을 수정하려는 경향이 있었으며, 그건 외부에서 생겨난 게 아니었다”라고 주장한다.45) 이러한 경향은 잉글랜드에서 특히 두드러졌는데, 그건 로마법의 재도입에도 불구하고 게르만 관습들이 파괴되지 않았기 때문이다. “로마법과 로마의 법적 관념들은 어딘가 다른 곳에서 한 것처럼 다른 게르만 사회의 제도들을 압도적으로 동요시켰으나, 잉글랜드의 제도들은 그만큼 크게 부서진 적이 없었다.”46) 그러나 잉글랜드에는 이전부터 로마에 동화된 인구 집단에 의해 그 토대가 갖춰져 있었기 때문에, 필수적인 요소인 로마니즘(Romanism, 고대 로마의 제도와 정신)의 흔적이 일부 남아 있었다.47)

 

메인은 초기 부족적 재산권 체계에 놓인 수수께끼를 풀고자 했으며, 그건 로마 문명과 혼합될 때 새로운 물권법(property law)이 등장할 수 있다는 것을 의미했다. 그는 초기 아일랜드 법에서 “땅과 (토지)보유권 대신 소와 친족에 의존하는 (우리가 그렇게 부를 수 있다면) 봉건 제도”를 발견했다고 생각했다.48 그는 봉건제의 중심 원리, 즉 ‘은대지(恩貸地, Benefice) 또는 봉토(封土, Feud)’의 모델이 “주로 원시 아리안 인종 사람들이 부족장의 권한들(chiefships)이나 주권들(sovereignties)에 적합하다고 여겼던 것에서 나왔다”라고 주장했다.49) 따라서 사적 재산권의 기원은 “첫째로 자신의 영토와 ‘대장에 등록된(booked)’ 토지, 둘째로 부족의 토지들에 대한 부족장의 계속 증대하는 권한”에서 비롯되었으며, 이는 노르만의 정복 훨씬 이전부터 시작된 과정이었다.50) 곧 뒤이어 부족장이나 왕은 다른 사람들에게 은대지나 영구적이고 분할 불가능한 토지 구역들을 교부(交附)했다.51) 따라서 봉건적 관념은 “어떻게 된 건지 모르겠지만 로마 제국 영토를 야만적으로 정복한 이들에 의해 서양 세계에 도입되었다.”52)

 

비록 포괄적인 생각이지만, 메인은 이러한 주제를 비판적으로 검토한 최초의 인물들 중 한 명이었다. 그는 무엇이 중요한 발전이었는지를, 다시 말해, 계약 기반 사회의 출현을 매우 명확하고 상세하게 말했다. 그러나 그는 그러한 사회들이 어떻게 출현했는지에 대한 의문을 풀지 못했고, 메이틀런드가 보여주었듯 신분에서 계약으로의 이행에 대한 그의 원대한 이론은 재고될 필요가 있다. 메이틀런드는 메인의 공헌이 지닌 중요성과 메인보다 더 진전된 논의를 펼치기 위해 필요한 자질들을 개괄했다. 메인 사후 약 6개월 뒤인 1888년 8월 13일에 열린 교수취임 강연에서 메이틀런드는 다음과 같이 말했다.

 

“그 과학[비교법학]이 존재했다면, 그 선지자이자 선구자로 존경받았을 우리가 잃어버린 위대한 인물에 대해 이렇게 말해도 될까요? 그는 놀랍도록 겸손했고 과시하는 것처럼 보이는 모든 걸 혐오했으며, 그의 아름다운 문체가 지닌 매력은 그의 독서 폭과 깊이를 감추는 경향이 있습니다. 그는 학식으로 가늠될 수 없는 사람이긴 했지만, 그는 모든 종류와 모든 유형의 법에 조예가 깊었습니다. 우리는 넓고 깊은, 엄격하고 전문적인 배움을 통해서만 그가 제기한 전 세계적인 질문들에 무사히 접근하거나, 그가 찾은 그 질문들에 대한 답을 비판할 수 있습니다.”53)

 

이제 우리는 “넓고 깊은, 엄격하고 전문적인 배움”을 축적해 메인이 제기한 몇 가지 질문들을 해결할 수 있는 위치에 있었던 메이틀런드 자신에게로 눈을 돌릴 것이다.

 

 

 

2장 참고문헌

Cocks, Raymond J.C., (1988), Sir Henry Maine: A Study in Victorian Jurisprudence.

Feaver, George A., (1969), From Status to Contract: A Biography of Sir Henry Maine, 1822–88.

Diamond, Alan (ed.), (1991), The Victorian Achievement of Sir Henry Maine.

Maine, Sir Henry S., (1861), Ancient Law, 13th(edn, 1890).

Maine, Sir Henry S., (1871), Village-Communities in the East and West, 3rd(edn, 1876).

Maine, Sir Henry S., (1875), Lectures on the Early History of Institutions.

Maine, Sir Henry S., (1883), Dissertations on Early Law and Custom(new impression 1901).

Maitland, F. W., ed. H.A.L. Fisher, (1911), Collected Papers: The Collected Papers of Frederic William Maitland, 1. vol in 3 volumes.

Maitland, F. W., (1923), History: History of English Law before the Time of Edward I, 2nd edn(with Sir F. Pollock, originally published in 1895); preface by S.F.C. Milsom to the reprint of 2nd edn(1968).

Maitland, F. W., ed. C.H.S. Fifoot, (1965), Letters: The Letters of F. W. Maitland.

 

*헨리 메인의 주요 저서들의 PDF 파일은 다음 링크에서 다운받을 수 있다. 물론 여기서 업로드된 것 외에 다양한 버전으로 편집출판된 판본들도 다수 있다.

https://oll.libertyfund.org/people/sir-henry-sumner-maine

 

Maine (Sir Henry Sumner) | Online Library of Liberty

Sir Henry Sumner Maine (1822-1888) was one of the great intellects of the Victorian era. He trained as a lawyer, taught Civil Law at Cambridge University, served at the Inns of Court in London, worked on law reform in India, and was a professor of Jurispru

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*프레드릭 메이틀런드의 주요 저서들의 PDF 파일은 다음 링크에서 다운받을 수 있다. 물론 여기서 업로드된 것 외에 다양한 버전으로 편집출판된 판본들도 다수 있다.

https://oll.libertyfund.org/people/frederic-william-maitland

 

Maitland (Frederic William) | Online Library of Liberty

Frederic William Maitland (1850–1906) was an English jurist and historian who, like Pollock, attended Eton and then Trinity College, Cambridge. Maitland began publishing legal history in 1884 and four years later he was elected to the Downing Chair of th

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2장 각주

1. 메인의 작업에 관한 유용한 개관은 Feaver의 저서 『신분에서 계약으로(From Status to Contract)』와 Diamond의 저서 『빅토리아 시대 헨리 메인의 성취(The Victorian Achievement of Sir Henry Maine)』를 보라.

2. Cocks, Maine, 13.

3. 메이틀런드가 메인을 무시하고 암묵적으로 비판했던 것에 관해선, Cocks의 저서 『헨리 메인 경(Sir Henry Maine)』의 142~146페이지를 참고하라. 메인이 자기 자신조차 속이는 기억이란 것을 많이 믿었고 한번 읽은 책은 거의 다시 보지 않았다는 사실에 대한 명시적 비판은 메이틀런드의 Letters(1965)의 279페이지를 참고하라.

4. Maine, Ancient Law, 185, 258.

*한글판 p.178, “(고대사회는)...개인을 거의 알지 못한다. 그 관심은 개인이 아니라 가족에 있었고 단독의 인간이 아니라 집단에 있었다.”

**역자주: 맥팔레인이 메인의 저서 중 <고대법>을 인용한 대목을 번역할 때, 한글판 <고대법>(김도현 옮김, 2023, 박영사)를 참고했다. 김도현의 번역과 다르게 번역한 대목은 별도로 한글판의 문장을 역주로 첨부하였다.

5. Maine, Ancient Law, 168.

*한글판 p.117, “국가법의 고려 단위로서 개인은 꾸준히 가족을 대체해갔다.”

**역자주: 법전법(法典法)은 입법기관 또는 통치기관에 의해 법률로 제정된 법원칙을 가리킨다. 여기서 등장하는 civil law는 형법에 대비되는 민법을 가리키는 게 아니다. 영국에서 발전한 common law(보통법)과 대비되는 것이며, 훗날 성문화한 법체계(codefied system of law)로서의 대륙법 체계로 발전하였다. 하여 civil law를 대륙법이라 번역하기도 한다. 한편, 유스티니아누스 황제의 명으로 편찬된 법학제요(institutiones)에서는 civil law를 law of nations과 구분한다. 전자를 시민법으로, 후자를 만민법으로 부른다. 법학제요 제1권 제2장 ‘자연법, 만민법, 시민법에 관하여’에 따르면, “법과 관습으로 규율되는 모든 민족은 부분적으로는 그들 자신의 고유한 법으로, 부분적으로는 모든 인류에게 공통되는 법으로 통치된다. 즉 당해 인민 자체가 자신에게 법을 제정한 것은 국가 자체에 고유하며 국가 자체의 고유법으로서 시민법(civil law)이라 불린다. 그런데 자연의 이치(natural reason)가 모든 사람에게 지시하는 건 모든 민족이 동일하게 보유하고 모든 민족이 사용하는 법으로서 만민법(law of nations)이라 불린다.” 위 문장은 한글판 『고대법』 p.32와 성중모의 <유스티니아누스 법학제요 한글초역>(2011, 법사학연구) p.325를 참고하고 일부 수정하였다. 한글판 옮긴이는 국가가 제정한 국가 자체의 고유법이라는 의미로 civil law를 국가법으로 번역한 것으로 보인다.

6. Maine, Ancient Law, 169.

*한글판 p.117, “역사의 한쪽 끝, 사람들 간의 모든 관계가 가족관계로 귀결되던 사회상태에서 출발하여, 사람들 간의 모든 관계가 개인들의 자유로운 합의로 생겨나는 사회질서의 국면으로 지속적으로 변화해온 것으로 보인다.”

7. Maine, Ancient Law, 170.

*한글판 p.118

8. Maine, Ancient Law, 304.

*한글판 p.211, 맥팔레인이 발췌 인용하는 대목의 한글판 전문은 다음과 같다. “우리 시대에 관한 명제로, 오늘날 사회가 지난 시대의 사화와 차이나는 주요 특징은 계약법이 차지하는 영역이 대폭 증가했다는 데 있다는 주장만큼 쉽게 수긍할 수 있을 만한 것도 없을 것이다......옛 법이 사람의 출생에 따라 그 의 사회적 지위를 불가역적으로 고정시켰던 수많은 사안들에서 근대법은 합의로써 스스로 자신의 지위를 만들어갈 수 있도록 허용하고 있음을 알아차리지 못할 정도로 무감한 사람은 별로 없을 것이다.”

9. Maine, Ancient Law, 126.

*한글판, p.88, “단체는 죽지 않는다. 따라서 원시법은 그것이 다루는 대상, 즉 가부장적 또는 가족적 집단들을 영구적이고 소멸 불가능한 것으로 취급한다.”

10. Maine, Ancient Law, 227ff.

11. Maine, Ancient Law, 280.

*한글판, p.193, “옛 게르만 민족들의 일반적 관습 - 앵글로색슨의 관습이 예외였던 것은 주목할만 하다 - 은 아들들의 동의 없는 양도를 금지했다.”

**역자주: 앵글로색슨의 관습과 관련해서는, 위와 같은 페이지 하단의 옮긴이 각주를 참고하라. “<고대법>에 대한 (프레드릭) 폴록의 주석에 따르면, 앵글로색슨 시대의 양도의 자유를 과대평가해선 안 된다. 일부 특권층이 특별한 증서로써 인증된 토지를 양도할 수 있었을 뿐이다(‘book land’). 일반적으로 양도가 불가능하거나 마을이나 가족의 동의가 필요했다(‘folk land’).”

12. Maine, Early History, 30–1.

13. Maine, Early History, 76–7.

14. Maine, Early History, 82.

15. Maine, Early History, 78.

16. Maine, Early Law and Custom, 327.

17. Maine, Village Communities, 68.

18. Maine, Village Communities, 192.

19. Maine, Village Communities, 126.

20. Maine, Village Communities, 177.

21. Maine, Village Communities, 123.

22. Maine, Village Communities, 104.

23. Maine, Early History, 82.

24. Maine, Village Communities, 112.

25. Maine, Village Communities, 141.

26. Maine, Village Communities, 76.

27. Maine, Early Law, 235.

28. Maine, Early History, 102–3.

29. Maine, Village Communities, 131.

30. Maine, Early Law, 337.

31. Maine, Early History, 86–7.

32. Maine, Village Communities, 162, 165.

33. Maine, Early Law, 325.

34. Maine, Ancient Law, 237.

*한글판, p.164, 맥팔레인이 발췌 인용한 대목의 한글판 전문은 다음과 같다. “그렇지만 고대세계에서는, 그리고 봉건제의 시련을 겪지 않은 사회에서는, 종래 장자상속제가 지배적이었더라도 그것이 나중에 유럽 봉건제에서 나타난 장자상속제로 전환되는 일은 일어나지 않았다.”

35. Maine, Ancient Law, 225.

36. Maine, Ancient Law, 225.

*한글판, p.156, 맥팔레인이 각주 35와 36에 걸쳐 인용한 대목의 한글판 전문은 다음과 같다. “봉건 토지법이 한 명을 제외한 다른 자식들을 상속에서 사실상 제외함에 따라, 종래 균등 분배되던 종류의 재산조차 더는 그것의 균등한 분배를 의무로 여기지 않게 되었다.”

37. Maine, Early Law, 148.

38. Maine, Ancient Law, 295.

*한글판, p.204, “봉건제적 소유권 개념의 주요 특징은 이중 소유권, 즉 봉토 주군의 상급소유권과 토지보유자의 하급소유권 또는 부동산권의 병존을 인정하는 것이다.”

**역자주: 여기선 tenant를 토지보유농으로 번역했다. 하지만 중세 잉글랜드 농민의 토지에 대한 권리(유형과 내용)에 유의할 필요가 있다. 달리 말해, 오늘날과 같이 토지를 사적으로 그리고 배타적으로 소유하는 걸 뜻하는 게 아니다. 중세 잉글랜드의 봉건제에서 농민 계층은 영주에 대한 종속도와 봉건적 의무(부담)의 정도에 따라 다양하게 구분되었다. 중세 잉글랜드는 독특하게도, 빈농과 젠트리(gentry) 사이의 중간 계층으로 요먼(Yeoman)이 존재했다. 요먼에 관한 역사학계의 오랜 논쟁이 이어져 오고 있지만, 보통은 15세기 전반기를 전후로 상대적으로 부유하고 자영농의 성격이 강한 농민 계층이 등장했다고 본다. 이들 요먼은 시간이 지남에 따라 사회경제적 지위가 분화하여 자유보유농(freeholder), 관습보유농(customary tenant), 등본보유농(copyholder), 정기차지농(leaseholder) 등으로 나뉘었다. 그중 관습보유농은 관습에 의해 토지를 보유하고 있는 것으로 간주되는 농민들로, 총 농민 계층의 절반 이상을 차지하고 있었다. 관습보유농 중 영주 재판소의 등본에 의해 토지에 대한 권리를 보장받은 농민을 가리켜 등본보유농이라고 하며, 이들이 관습농의 대다수를 이뤘다. 본문에서 말하는 이중 소유권은 관습보유농이 점유 또는 이용하고 있는 토지에는 영주가 지닌 상위의 또는 우월한 소유권이 이중으로 설정되어 있었다는 걸 가리킨다. 이들 관습보유농과 등본보유농의 토지에 대한 권리는 영주가 임의로 빼앗거나 할 수 있는 게 아니었으며 관습과 등본에 의해 일정하게 보장되었다. 하여 상대적으로 독립된 자영농의 성격이 강했으며, 지위의 안정성과 경제적 수준이 상대적으로 높았다. 덧붙여, 중세 잉글랜드에서 estate는 땅을 일정 기간 점유 또는 이용할 수 있는 권리를 의미했다. 하여 부동산권으로 번역했다.

39. Maitland, History, II, 232–3.

40. Maine, Village Communities, 139.

41. Maine, Village Communities, 200–1.

42. Maine, Early Law, 302ff .

43. Maine, Village Communities, 11.

44. Maine, Village Communities, 83, 11.

45. Maine, Village Communities, 21.

46. Maine, Early Law, 167.

47. Maine, Village Communities, 147.

48. Maine, Early Law, 348.

49. Maine, Early Law, 349.

50. Maine, Early History, 115.

51. Maine, Early Law, 345.

52. Maine, Early Law, 149.

53. Maitland, Collected Papers, I, 486–7.